Aftrek van btw op transactiekosten geweigerd bij PE fonds

06/06/23

Er is in Nederland al geruime tijd discussie over de vraag of private equity structuren het recht hebben om btw op fondskosten, en met name btw op transactiekosten, in aftrek te brengen. Op 27 april 2023 heeft Rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat een private equity fonds dat zogenoemde ‘structuring and support’ overeenkomsten is aangegaan met haar Bidco entiteiten en tegen vergoeding leden voor de raad van commissarissen ter beschikking stelde aan deze Bidco entiteiten, niet kwalificeert als btw-ondernemer en in dit kader geen recht op aftrek van btw heeft. Meer specifiek nam de rechtbank in overweging dat de onderliggende diensten van derden al gedurende het besluitvormingsproces voor de investeringen geconsumeerd werden door het private equity investeringsfonds, nog voordat de Bidco entiteiten waren opgericht.

Wat betreft het ter beschikking stellen van leden voor de raad van commissarissen aan de Bidco entiteiten merkt de rechtbank op dat deze handelingen in het kader van het aandeelhouderschap plaatsvonden en daarom buiten het btw-stelsel blijven. De tijd zal leren of Gerechtshof Amsterdam deze uitspraak van de rechtbank in hoger beroep in stand zal laten.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

De uitspraak van de rechtbank leidt tot onzekerheid met betrekking tot de aftrek van btw op transactiekosten en zal vermoedelijk de meeste impact hebben op organisaties die zich regelmatig met fusies en overnames bezighouden, zoals private equity fondsen. Onze verwachting is dat deze uitspraak tot meer discussies met de Nederlandse belastingdienst zal leiden over de aftrek van btw op transactiekosten, met als gevolg dat steeds vaker op zoek zal worden gegaan naar alternatieve manieren om de transactiekosten te structureren. Een ander gevolg van de uitspraak is dat een doorbelasting van transactiekosten aan een Nederlandse Bidco entiteit vanuit het buitenland mogelijk niet leidt tot de verplichting om verleggings-btw aan te geven, omdat deze doorbelasting – volgens de uitspraak van de rechtbank – buiten de btw-heffing blijft.

Organisaties die zich met fusies en overnames bezighouden raden wij sterk aan om de mogelijke impact van de uitspraak op hun activiteiten en hoe hiermee om te gaan met ons of hun vaste PwC btw-adviseur te bespreken.

Uitspraak en achtergronden

De zaak betreft een Nederlands private equity investeringsfonds (een commanditaire vennootschap) die twee type vergoedingen in rekening bracht aan haar Bidco entiteiten, die zij had opgericht in het kader van beoogde aandelenkooptransacties. Het eerste type vergoeding was eenmalig en zag op kosten gemaakt door het investeringsfonds in het kader van de voorbereidingen voor de aandelenkooptransacties door de Bidco entiteiten. Het tweede type vergoeding zag op jaarlijkse betalingen voor het ter beschikking stellen van leden voor de raad van commissarissen van de Bidco entiteiten. Het investeringsfonds is daartoe een ‘structuring and support’ overeenkomst en een ‘board fee’ overeenkomst met de Bidco entiteiten aangegaan en heeft facturen met btw voor beide vergoedingen uitgereikt. Het investeringsfonds heeft periodieke aangiften ingediend waarin zij de btw op transactiekosten in aftrek bracht. De Nederlandse Belastingdienst weigerde de aftrek op meerdere gronden, namelijk omdat het investeringsfonds geen economische activiteiten zou verrichten, daarom genegeerd moest worden voor btw-doeleinden en dat alle activiteiten en kosten aan de manager van het investeringsfonds moesten worden toegerekend aangezien de overeenkomsten naar de mening van de Belastingdienst niet de economische realiteit zouden weerspiegelen.

Hoewel de rechtbank de redenatie van de Belastingdienst niet volgde met betrekking tot de argumenten dat het investeringsfonds genegeerd moest worden voor btw-doeleinden en dat alle activiteiten en kosten aan de manager van het investeringsfonds moesten worden toegerekend, heeft de rechtbank wel geoordeeld dat het investeringsfonds geen economische activiteiten verricht en daarom geen btw in aftrek kan brengen. Meer specifiek nam de rechtbank in overweging dat de onderliggende diensten van derden al gedurende het besluitvormingsproces voor de investeringen geconsumeerd werden door het private equity investeringsfonds, nog voordat de Bidco entiteiten waren opgericht. Het aanleveren van de producten van derden-dienstverrichters (dat wil zeggen, hun adviezen, transactiedocumentatie en due diligence rapporten) door het investeringsfonds aan de Bidco entiteiten tegen betaling van een vergoeding die gelijk was aan de transactiekosten die het investeringsfonds incasseerde, is daarom geen economische activiteit, aldus de rechtbank. De rechtbank concludeert dat, zelfs in het geval dat het aanleveren van deze producten relevant zou zijn geweest voor de Bidco entiteiten, de disbalans tussen de hoogte van de transactiekosten en de vermeende beperkte waarde van de producten voor de Bidco entiteiten, tot de conclusie zou leiden dat het investeringsfonds geen economische activiteit heeft verricht. Deze conclusie volgt uit de aanname van de rechtbank dat deze producten slechts worden gebruikt voor het verkrijgen van externe financiering door de Bidco entiteiten om de aankoop van aandelen in portfolio entiteiten te kunnen financieren.