Conclusie A-G: geen btw-vrijstelling NL pensioenfondsen

15/03/24

Op 14 maart 2024 is de conclusie van Advocaat-Generaal (hierna: ’A-G’) Kokott over de toepassing van de btw-vrijstelling voor het beheer van pensioenfondsen verschenen. In de conclusie gaat de A-G in op de prejudiciële vragen die Rechtbank Gelderland op 7 oktober 2022 aan het Europese Hof van Justitie (‘HvJ EU’) heeft gesteld. De mondelinge behandeling van deze vragen vond plaats op 5 oktober 2023. A-G Kokott stelt in haar conclusie dat de pensioenfondsen onvoldoende vergelijkbaar zijn met gemeenschappelijke beleggingsfondsen om de btw-vrijstelling toe te passen op ingekochte beheerdiensten. Het is nu afwachten of het HvJ EU de conclusie van A-G Kokott volgt. Op dit moment is onduidelijk wanneer het arrest zal worden gewezen, maar wij verwachten dat het arrest nog voor de zomer zal verschijnen.

Achtergrond

In de procedures bij Rechtbank Gelderland staat de vraag centraal of pensioenfondsen een btw-vrijstelling kunnen toepassen op ingekochte beheerdiensten. Hieronder vallen onder meer vermogensbeheer- en administratiediensten. Op dit moment zijn deze diensten in de visie van de Belastingdienst bij een groot deel van de pensioenfondsen in Nederland btw-belast. De btw op deze diensten kunnen pensioenfondsen meestal niet of heel beperkt in aftrek brengen, waardoor de niet-aftrekbare btw als kostenpost bij de pensioenfondsen drukt. Voor meer achtergrond verwijzen wij naar onze eerdere nieuwsberichten naar aanleiding van het stellen van de prejudiciële vragen en de mondelinge behandeling van deze zaken.

De volgende vragen liggen voor bij het HvJ EU:

Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een „gemeenschappelijk beleggingsfonds” in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen?
wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is?
in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?

Conclusie A-G Kokott

De A-G geeft aan dat de kenmerken waaraan een pensioenfonds moet voldoen om het fonds aan te kunnen merken als gemeenschappelijk beleggingsfonds, nog niet volledig vaststaan. Nu duidelijk is dat pensioenfondsen geen icbe’s zijn, gaat het er hierbij om dat het pensioenfonds dezelfde kenmerken als een icbe vertoont en dezelfde handelingen verricht of dat het pensioenfonds op zijn minst zodanig vergelijkbaar is dat sprake is van concurrentie.

In haar conclusie gaat A-G Kokott in op de volgende elementen die zij hiervoor relevant acht:

Het kapitaal van het pensioenfonds moet uit het publiek zijn aangetrokken, in zoverre dat het pensioenfonds toegankelijk moet zijn voor een onbeperkt aantal beleggers;
Het pensioenfonds dient te beleggen volgens het beginsel van risicospreiding;
Er bestaat een inkoop- of terugbetalingsverplichting voor het pensioenfonds;
Het pensioenfonds staat onder bijzonder overheidstoezicht;
Beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers.

De conclusie van A-G Kokott is opmerkelijk, omdat de voorwaarden afwijken van eerdere arresten van het HvJ EU in die zin dat voorwaarde 1 (althans de invulling hiervan) en 3 nieuw zijn.

Als het HvJ EU deze voorwaarden, ondanks dat ze die eerder niet gesteld heeft, toch van belang acht dan zal dit mogelijk ook kunnen leiden tot een inperking van de btw-vrijstelling ten opzichte van de huidige praktijk, ook buiten de pensioensector. In feite vereist A-G Kokott met deze voorwaarden dat een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ voor de btw-vrijstelling, een fonds is dat één-op-één voldoet aan alle voorwaarden uit de icbe richtlijn. In dat geval dient een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Btw-richtlijn altijd een icbe te zijn. Wij vragen ons sterk af of dat de door het HvJ EU bedoelde toets voor de vergelijkbaarheid is.

Bij de laatste voorwaarde raakt de A-G het punt waar de verwijzende rechter vragen over heeft gesteld. De A-G geeft aan dat de pensioenfondsen het bedrag van de pensioenaanspraken primair baseren op het bedrag van het inkomen en het aantal dienstjaren, maar dat ook (indirect) invloed bestaat van het beleggingsrendement. Het oordeel of het beleggingsrisico vergelijkbaar is met dat van een deelnemer in een icbe, wil de A-G maken op basis van de aard van de pensioentoezegging. Het antwoord hangt volgens de A-G voornamelijk af van de vraag of de pensioentoezegging voorziet in hoofdzakelijk gegarandeerde uitkeringen of in uitkeringen die afhankelijk zijn van de ontwikkelingen van het rendement van de beleggingen. Dat is merkwaardig omdat het HvJ EU met name de pensioenuitkering van belang lijkt te achten.

Op basis van de voorwaarden die de A-G schetst komt de A-G tot de conclusie dat de btw-vrijstelling niet van toepassing kan zijn op de beheerdiensten aan de pensioenfondsen. Met name verwijst de A-G naar het feit dat de pensioenfondsen niet toegankelijk zijn voor een onbeperkt aantal beleggers. Wij vragen ons af of dit een juiste uitleg is van de voorwaarde dat kapitaal uit het publiek moet zijn aangetrokken. Het HvJ EU lijkt slechts te vereisen dat de deelnemers het pensioenfonds financieren. Ook stelt de A-G dat de pensioenfondsen naar alle waarschijnlijkheid geen inkoop- of terugbetalingsverplichting kennen, wat wij kunnen volgen maar het is de vraag of dit expliciete kenmerk van een icbe vereist is voor de vergelijkbaarheid van een pensioenfonds. Hier heeft het HvJ EU in elk geval nog niet eerder iets over gezegd.

Het HvJ EU heeft tot nu toe slechts geëist dat de deelnemers beleggingsrisico dragen. De A-G lijkt nu te eisen dat de deelnemers niet alleen het beleggingsrisico moeten dragen maar dat ze dat doen op een vergelijkbare wijze als participanten in een icbe. Ook missen wij duidelijkheid rondom het ‘vergelijkbare’ beleggingsrisico, maar wij begrijpen dat de A-G in de onderhavige zaken ervan uitgaat dat de basis van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren de overhand heeft. De A-G laat in het midden waarom zij deze mening toegedaan is. Ook na deze conclusie blijft er dus onduidelijkheid over het vereiste rondom het dragen van beleggingsrisico.

Naar onze mening biedt de A-G met de invulling in de conclusie niet de door de verwijzende rechter gevraagde houvast en blijft het onduidelijk hoe de beoordeling van het beleggingsrisico plaats dient te vinden. Is een individueel risico vereist, of is de vaststelling dat het (collectief) van de deelnemers het volledige risico draagt, voldoende.

Vervolg

Het HvJ EU zal nu zelf beslissen of ze het advies van de A-G opvolgt. Wij verwachten dat het HvJ EU medio 2024, hopelijk nog voor het zomerreces, uitspraak zal doen. Het is uiteraard de hoop dat het arrest meer houvast geeft voor de verwijzende rechter.

Vervolgens zal Rechtbank Gelderland met behulp van de uitleg van het HvJ EU uitspraak doen in de onderhavige procedures. De rechtbank zal de uitleg van het HvJ EU dan ook gaan toepassen op elk van de specifieke situaties die naar het HvJ EU zijn verwezen. Het staat beide partijen (zowel de procederende pensioenfondsen en hun dienstverleners als de Belastingdienst) vervolgens echter nog wel vrij om hoger beroep bij het gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad in te stellen, mocht het zo zijn dat deze zich niet kunnen vinden in de uitspraak van de rechtbank..

Alle andere nationale procedures van pensioenfondsen en (beheer)dienstverleners zullen vervolgens ook weer tot leven komen. De uitkomst van die procedures zal uiteraard grotendeels afhangen van de uitleg van het HvJ EU en de wijze waarop Rechtbank Gelderland deze uitleg op deze pensioenregelingen toepast.

Wat betekent dit voor u?

De uitleg van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is van invloed op de kwalificatie van dienstverlening aan pensioenfondsen voor de btw. Het is voor zowel pensioenfondsen als dienstverleners (pensioenadministratie, vermogensbeheer en overige diensten die de kenmerkende en essentiële kenmerken van beheer omvatten). Hieronder lichten wij toe wat de impact van deze procedure op uw btw-positie kan zijn, afhankelijk van de reeds genomen stappen.

U zit al in een reeds lopende bezwaar en/of beroepsprocedure

Een groot aantal pensioenfondsen en dienstverlenende instellingen hebben al een bezwaar- en/of beroeps(procedure) lopen over de toepassing van de btw-vrijstelling. Voor deze partijen vormt het antwoord van het HvJ EU een stap richting duidelijkheid. We zien in de praktijk dat Rechtbanken en Gerechtshoven op dit moment zittingen aanhouden in afwachting van het oordeel van het HvJ EU. Dit zal weer worden voortgezet nadat het HvJ EU arrest wijst.

U heeft nog geen actie ondernomen

Voor andere pensioenfondsen en dienstverlenende instellingen is het nog steeds mogelijk actie te ondernemen. De uitkomst van de prejudiciële vragen heeft mogelijk ook impact op de btw-positie van deze partijen. Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen kan volgen dat het pensioenfonds ook kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De beheerdiensten zouden dan btw-vrij moeten worden verricht.

Tot het arrest van het HvJ EU zullen enkel de rechten van tijdvakken waarvoor bezwaar is ingediend, zijn veiliggesteld. Zonder het inzetten van een bezwaarprocedure zal een eventuele positieve uitspraak pas na het arrest van het HvJ EU toe worden gepast en tot een btw-vrijstelling leiden. Het is uiteraard mogelijk om alsnog bezwaar in te dienen bij de Belastingdienst.

Mocht u betrokken zijn bij een pensioenfonds of een dienstverlenende instelling die op dit moment nog geen (bezwaar- en/of beroeps)procedure voert over de btw, dan raden wij aan om dit nu in heroverweging te nemen. De kans van slagen van een dergelijke procedure is naar aanleiding van de prejudiciële vragen toegenomen. Uiteraard zijn wij bereid om met u te spreken over de mogelijkheden die wij zien voor uw organisatie. Neemt u daarvoor gerust contact op met uw reguliere PwC adviseur of één van de personen onder dit nieuwsbericht.