Discussie btw-ondernemerschap commissaris weer actueel na HvJ uitspraak

27/06/19

Als (president-) commissaris, toezichthouder of niet-uitvoerend bestuurder (hierna steeds 'commissaris') steekt u de nodige energie in de onderneming waarop u toezicht houdt. Dit betekent regelmatig vergaderen, reizen en informatie inwinnen zowel binnen als buiten de onderneming. U ontvangt hiervoor kostenvergoedingen en vaak een commissarisbeloning. Tot op heden zult u hierover vaak btw hebben berekend en voldaan.

Het Europese HvJ oordeelde onlangs dat de commissaris van een stichting niet is aan te merken als een btw-ondernemer. PwC is van mening dat deze zaak op een specifiek geval ziet en dat voor veel commissarissen niet vaststaat dat dit arrest ook voor hen gevolgen heeft.

Commissaris (IO) is geen btw-ondernemer

In een recente btw-zaak oordeelt het HvJ EU (IO-zaak, C-420/18) dat de commissarisbeloning van een Nederlandse commissaris van een stichting niet onderworpen is aan btw. Deze commissaris handelt niet zelfstandig, omdat hij op naam en voor rekening van de RvC handelt en niet op eigen naam en niet voor eigen rekening. Factoren als gebrek aan persoonlijke aansprakelijkheid en het ontbreken van een eigen bedrijfsrisico zijn hierbij ook van belang.

Kort gezegd betekent dit dat de betreffende commissaris in beginsel niet als ondernemer in de btw wordt aangemerkt. Zijn beloning kan worden gefactureerd zonder btw en de btw op zijn kosten is niet aftrekbaar. In zoverre is er op Europees niveau meer duidelijkheid. Door het op het specifieke geval gerichte oordeel van het HvJ blijft echter veel nog onduidelijk. Het oordeel betreft namelijk één bepaald soort commissariaat met activiteiten tegen vergoeding.

PwC: Commissaris soms wel btw-ondernemer

In de ogen van PwC kan de uitkomst anders zijn, onder andere als een commissaris:

ook andere (btw-belaste) activiteiten verricht,
verschillende commissariaten tegen vergoeding vervult,
substantiële uitgaven doet voor zijn taakvervulling als commissaris
een uitgebreide bestuurdersaansprakelijkheid heeft (bijvoorbeeld in een one-tier board of door de andere vorm van (persoonlijke) aansprakelijkheid bij een NV en een BV ten opzichte van de aansprakelijkheid die zich voordoet bij een stichting), of
ook functies heeft waarin wel in eigen naam wordt gehandeld, of een commissarisbeloning heeft die gekoppeld is aan aanwezigheid (bij verschillende commissies) van de commissaris of zijn/haar functioneren.

Bovendien wijkt het oordeel van het HvJ af van het sinds 2013 in Nederland geldende beleid, dat in de Nederlandse praktijk goed werkte.

PwC is daarom van mening dat het voor veel commissarissen nog niet vaststaat dat het arrest van het HvJ ook op hen van toepassing is. Wij realiseren ons dat het voor de praktijk vervelend en ongewenst is dat bepaalde situaties (nog) niet duidelijk zijn. PwC zal er bij de autoriteiten op aandringen dat er snel aanvullend beleid komt. Voor de tussentijd stellen wij de volgende praktische handelswijze voor.

Wat moet er nu op korte termijn gebeuren?

Als uw situatie identiek is aan de situatie van IO, adviseren wij u vanaf heden geen btw meer in rekening te brengen, geen btw meer in aftrek te brengen en u af te melden als btw-ondernemer.

In andere gevallen raden wij u aan om vooralsnog de huidige praktijk voort te zetten. De veilige weg is vervolgens bezwaar te maken, maar dit hoeft pas te gebeuren binnen zes weken na betaling van de btw op aangifte. Voor de meesten commissarissen zal er daarom voldoende tijd zijn de antwoorden van de staatssecretaris Snel op inmiddels gestelde kamervragen af te wachten. Hopelijk komt daarin meer duidelijkheid over het beleid.

Mocht u toch eerder dan deze antwoorden uw btw-aangifte en een betaling moeten doen en bezwaar willen maken, dan raden wij u aan contact op te nemen met uw adviseur. Ook als de onderneming waarvoor u commissariaat werkzaamheden verricht geen (volledig) recht op aftrek van btw heeft, raden wij dit aan.

Zodra de antwoorden van de staatssecretaris bekend zijn zullen wij u verder informeren.

Als het lid van de RvC buiten Nederland woonachtig is, moet een iets andere aanpak worden gekozen, waarover wij u graag verder informeren.