Geen aftrek btw op kosten rechtstreeks verband houdend met niet gerealiseerde aandelenverkoop

07/09/18

A-G Kokott concludeert in de zaak C&D Foods (C-502/17) dat een holdingmaatschappij geen recht heeft op aftrek van btw op kosten die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een voorgenomen maar niet gerealiseerde aandelenverkoop. Het is uiteraard afwachten of het HvJ EU deze conclusie volgt.

Het HvJ EU heeft zich meerdere malen uitgesproken over het recht op aftrek van btw voor holdingmaatschappijen in verband met de verwerving van aandelen. Over de verkoop van aandelen door holdingmaatschappijen heeft het HvJ EU zich minder vaak uitgelaten. In deze conclusie geeft de A-G enkele aanknopingspunten om te bepalen wanneer recht op aftrek van btw bestaat voor kosten die verband houden met een (beoogde) verkoop van aandelen in een dochteronderneming.

De uitkomst van deze zaak is relevant voor holdingmaatschappijen die kosten maken voor de (beoogde) verkoop van aandelen in groepsvennootschappen.

Achtergrond

C&D Foods, een onderdeel van de Arovit-groep, is actief op het gebied van de productie en verkoop van diervoeding. C&D Foods heeft geen andere voor de btw relevante activiteiten dan het verrichten van diensten op het gebied van beheer en IT aan haar kleindochteronderneming. De Arovit-groep is na economische moeilijkheden door Kaupthing Bank verworven.

In verband met het voornemen om de Arovit-groep te herstructureren, worden verschillende dienstverleners ingeschakeld. De facturen voor deze diensten worden door C&D Foods betaald. Dit betreft onder meer de diensten van een advocaat om een conceptovereenkomst voor de verkoop van de dochteronderneming en de kleindochteronderneming van C&D Foods op te stellen (hierna: “consultancykosten”). De potentiële koper is niet bekend.

Uiteindelijk worden de pogingen om de Arovit-groep te verkopen gestaakt omdat geen koper kon worden gevonden. De SKAT (Deense douane- en belastingautoriteit) weigerde C&D Foods de aftrek van btw op de consultancykosten omdat de diensten niet waren verricht aan C&D Foods en de kosten geen verband hielden met btw-belaste handelingen van C&D Foods.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU

De vragen die de SKAT aan het HvJ voorlegde, waren in de kern de volgende:

Heeft C&D Foods recht op de volledige aftrek van btw over de consultancykosten die zijn gemaakt voor een voorgenomen maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen in een (klein)dochteronderneming, waarvoor C&D Foods btw-belaste diensten op het gebied van beheer en IT verrichtte?
Is het voor deze vraag van belang of de prijs voor de btw-belaste diensten op het gebied van beheer en IT die C&D Foods in het kader van haar economische activiteiten verricht, een vast bedrag is dat overeenkomt met de loonkosten van de holding (+ 10% winstmarge)?
Kan sprake zijn van een recht op aftrek van de consultancykosten als algemene kosten en zo ja, onder welke voorwaarden?

Conclusie A-G Kokott

A-G Kokott concludeert dat de voorgenomen verkoop van een deelneming waarin een belastingplichtige inmengt in het beheer moet worden beschouwd als de beoogde beëindiging van een economische activiteit. Daarmee valt de voorgenomen aandelenverkoop binnen de werkingssfeer van de btw.

Rechtstreeks verband

Volgens de A-G bestaat een rechtstreeks verband tussen de consultancykosten en de voorgenomen verkoop van aandelen. De door de A-G beoordeelde consultancykosten betroffen immers het opstellen van een conceptovereenkomst voor de aandelenverkoop. De A-G laat de daadwerkelijke beoordeling van dit verband aan de nationale rechter. Indien de nationale rechter dit verband vaststelt, bestaat geen recht op aftrek omdat de verkoop van aandelen vrijgesteld is van btw.

Geen algemene kosten

Omdat de A-G een duidelijk verband ziet met de vrijgestelde aandelenverkoop in een later stadium, zijn de kosten volgens haar geen algemene kosten. Slechts wanneer geen rechtstreeks verband kan worden vastgesteld met de aandelenverkoop moet worden bepaald of een verband bestaat met de algehele economische activiteit van C&D Foods. Dit is aan de orde als de consultancykosten een kostenelement zijn van de door C&D Foods verrichte beheerdiensten. In dat geval geeft de A-G aan dat mogelijk niet tot volledige aftrek van btw wordt gekomen omdat C&D Foods als zuivere holding van haar dochtervennootschap fungeert en slechts beheerdiensten aan haar kleindochter verricht. Hoe een dergelijke opsplitsing (pre pro rata) moet worden bepaald, laat de A-G in het midden.

Wat betekent dit mogelijk voor u?

In de Nederlandse praktijk is de btw-aftrek van holdingmaatschappijen vaak een punt van discussie. De uitkomst van deze zaak zal relevant zijn voor holdingmaatschappijen die kosten maken voor de beoogde verkoop van aandelen in (klein)dochtervennootschappen.

Voor het bepalen van een eventueel recht op aftrek is van belang of een rechtstreeks verband met de (beoogde) aandelenverkoop bestaat.

Rechtstreeks verband

Indien een rechtstreeks verband bestaat, is er in beginsel geen recht op aftrek, behoudens gevallen waar de deelneming wordt gekocht door een buiten de EU gevestigde koper, dan geldt dat volledig recht op aftrek kan worden geclaimd.

Geen rechtstreeks verband

Bestaat geen rechtstreeks verband met de verkoop dan geldt dat sprake is van algemene kosten en mogelijk gedeeltelijke aftrek bestaat.

Voor de Nederlandse rechtspraktijk moet in dit verband bovendien rekening gehouden worden met de Holdingresolutie (18 februari 1991 – VB91/347) en het besluit met betrekking tot de verkoop van aandelen (Besluit van 3 augustus 2004 – CPP2004/1709M).