Geen btw-levering van vastgoed bij deal projectontwikkelaar

03/06/22

Vastgoed in verhuurde staat kan voor btw-doeleinden onder omstandigheden worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen (“37d”), zodat de overdracht ervan niet is onderworpen aan de heffing van btw. In de vastgoedpraktijk is dit veelvuldig aan de orde. Er is nog steeds discussie over de toepassing van het leerstuk op de overdracht van vastgoed dat door een projectontwikkelaar kort is verhuurd. De Hoge Raad heeft op 15 mei 2020 het oordeel van het Hof, dat artikel 37d in een dergelijk geval niet van toepassing is, in stand gelaten. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ziet overdracht van verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar voor de btw in twee recente zaken echter wel als overdracht van een algemeenheid van goederen.

De casussen

De eerste uitspraak ziet op de situatie waarin de belanghebbende, een projectontwikkelaar, in 2017 een perceel grond heeft verkregen. In juli van dat jaar hebben de belanghebbende en een stichting een langdurige huurovereenkomst gesloten voor een nog te bouwen woon(zorg)complex op het perceel. Op 19 november 2018 is het complex opgeleverd aan de huurder. Hoewel de belanghebbende in eerste instantie voornemens was het pand zelf te gaan exploiteren, is het complex elf dagen na oplevering in verhuurde staat overgedragen aan een koper.

In de tweede uitspraak betreft het een projectontwikkelaar die in 2015 een bestaand (kantoor)gebouw heeft gekocht om dit te transformeren naar woonappartementen. Er worden in de maanden daarna verschillende verhuur-, management- en beheersopdrachten verstrekt aan derde partijen voor de nog te realiseren appartementen. Tijdens de transformatie wordt door de projectontwikkelaar aan de inspecteur bevestigd dat het appartementencomplex na realisatie verkocht zal worden aan een belegger. Na de oplevering op 1 augustus 2017 wordt het pand in gebruik genomen door de huurders, waarna het pand op 15 november van datzelfde jaar in verhuurde staat wordt geleverd aan een belegger.

In beide procedures is in geschil of artikel 37d Wet OB van toepassing is. Omdat de verhuur(onderneming) in beide casussen al was gestart voor de verkoop, is het Gerechtshof van oordeel dat op dat moment sprake is van de overdracht van een (geheel of gedeelte) van een autonome onderneming. Hiermee vallen beide leveringen volgens het Hof binnen de reikwijdte van artikel 37d. De niet-aftrekbare btw (als gevolg van de vrijgestelde verhuur) blijft daardoor in principe beperkt tot de btw op de ontwikkelingskosten en de bijkomende kosten.

Opmerkelijk is dat – in tegenstelling tot de uitspraak van het Gerechtshof op 4 april 2018, welke in stand werd gelaten door de Hoge raad op 15 mei 2020 – de intenties van de belanghebbende niet langer belangrijk worden geacht. Waar in de uitspraak van het Gerechtshof in 2018 juist waarde werd gehecht aan de intentie van de belanghebbende om te verkopen na oplevering, oordeelt het Gerechtshof nu dat dit niet relevant is voor de beoordeling of sprake is van een artikel 37d transactie. De eerdere uitspraak van het Hof en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad op 15 mei 2020 wordt door het Gerechtshof in beide procedures echter niet besproken.

Gevolgen voor de praktijk

Tot op heden wordt ervan uitgegaan dat de verkoop van (her)ontwikkeld vastgoed door een ontwikkelaar na een korte periode van verhuur moet worden beschouwd als de verkoop van ‘voorraad’. Bij de verkoop van voorraad zou artikel 37d niet kunnen worden toegepast. Op basis van de uitspraken van 17 mei 2022 kwalificeert de overdracht van verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar echter wel als de overdracht van een algemeenheid van goederen. Hoe lang een onroerende zaak is verhuurd door de verkoper voorafgaand aan de verkoop, alsmede de intentie van de verkoper, lijkt volgens het Gerechtshof niet uit te maken.

Volledigheidshalve merken wij op dat de Staatssecretaris in beide procedures ervoor kan kiezen om in cassatie te gaan bij de Hoge Raad. Het belang van het oordeel van het Gerechtshof in beide procedures blijft dus nog onduidelijk, met name omdat de Hoge Raad de eerdere uitspraak van het Hof op 4 april 2018 juist in stand heeft gelaten.

Wat betekent dit voor uw onderneming?

Bent u projectontwikkelaar en verhuurt u het vastgoed dat u heeft ontwikkeld (soms) ook zelf? Stel dan nauwkeurig vast of artikel 37d van toepassing is op bij de verkoop van het (her)ontwikkeld vastgoed.

Bij toepassing van artikel 37d is geen btw verschuldigd over de koopsom. Bovendien blijft daardoor de niet-aftrekbare btw (als gevolg van de vrijgestelde verhuur) bij de (her)ontwikkeling van woningen beperkt tot de btw op de ontwikkelingskosten en de bijkomende kosten.

Naar onze mening en gezien ook de recente beslissingen van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden lijkt er ruimte om in een dergelijk geval van verhuur voorafgaand aan de overdracht het standpunt in te nemen dat de overdracht toch kwalificeert als een algemeenheid van goederen.