Nieuw pand in aanbouw kan voor de btw (en ovb) kwalificeren als oudbouw

08/10/18

In zijn arrest van 5 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting en de btw. De vraag lag voor hoe de levering van een grotendeels gesloopte onroerende zaak waar al nieuwbouwwerkzaamheden aan waren verricht voor de overdrachtsbelasting en btw moet worden gekwalificeerd. Betreft het een levering van een oude onroerende zaak waarbij overdrachtsbelasting verschuldigd is? Of is het een levering van een nieuw vervaardigde onroerende zaak (in aanbouw)?

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat naast de gemaakte afspraken ook moet worden gekeken naar de omstandigheden voorafgaand aan de levering van de onroerende zaak, waaronder de intentie van partijen. Als (1) de sloop- en verbouwingswerkzaamheden vóór de levering overeengekomen is tussen verkoper en koper, en de werkzaamheden voor of door rekening van verkoper zijn verricht, en (2) er geen bebouwing is overgebleven die de functie van gebouw kan vervullen en uitsluitend kan dienen als basis voor een (nieuw) te vervaardigen onroerende zaak, is volgens de Hoge Raad sprake van een btw-belaste levering.

De HR verwijst de zaak naar Hof 's-Hertogenbosch om te onderzoeken of de sloop- en verbouwingswerkzaamheden behoren tot de door verkoper overeengekomen prestatie.

Wat betekent dit voor U

Voor de praktijk betekent het arrest van de Hoge Raad dat in voorkomende gevallen bij afspraken tussen onder andere gemeenten, projectontwikkelaars en beleggers goed dient te worden vastgelegd voor of door wie werkzaamheden worden verricht en dat dienovereenkomstig moet worden gehandeld. Onduidelijk is nog of in de situatie dat wordt overeengekomen dat verkoper een bouwterrein levert, maar verkoper de sloop uitbesteedt aan koper voor de btw een bouwterrein wordt geleverd.

Naar onze mening zou in ieder geval een bouwterrein worden geleverd indien in een dergelijk geval de verkoper de sloopwerkzaamheden uitbesteedt aan een sloper en de koopsom verhoogt met de kosten van de sloop.

Wij verwachten nog veel discussies naar aanleiding van dit arrest. Duidelijk is wel dat een foto van de onroerende zaak op het moment van levering niet meer voldoende is.

Achtergrond

Belanghebbende heeft in 2007 met verkoper een overeenkomst gesloten voor de koop van een onroerende zaak met het oog op nieuwbouw op de plaats van een bestaande onroerende zaak. In aanvulling op deze koopovereenkomst kwamen partijen overeen dat verkoper zou meewerken aan sloop van de onroerende zaak vóór juridische levering daarvan.

Ten tijde van de levering op 1 oktober 2007 aan belanghebbende was de oudbouw gesloopt, met uitzondering van een deel van de oude voorgevel, en was de fundering voor de nieuwbouw aangebracht. Na juridische levering heeft koper de nieuwbouw voortgezet. Niet in geschil was dat de werkzaamheden uiteindelijk hebben geleid tot een nieuw vervaardigde onroerende zaak. De onroerende zaak werd geleverd met berekening van btw, omdat volgens partijen sprake was van levering van een nieuw vervaardigde onroerende zaak. De inspecteur legde echter een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op.

Rechtbank Noord-Nederland en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelden dat sprake was van de verkrijging van een nieuw vervaardigde onroerende zaak.

Rechtbank

Voor de Rechtbank was daarbij van belang dat de onroerende zaak, met uitzondering van de voorgevel volledig was gesloopt, de dragende constructie en fundering geheel waren vervangen door een nieuwe passende constructie en fundering - met uitzondering van een deel van de overbodig geworden vloerplaat - en dat het pand was herbouwd met een andere indeling en grotere inhoud. Er was volgens de Rechtbank sprake van in wezen nieuwbouw. Nu er sprake was van ‘een gedeelte van’ een nieuw vervaardigd gebouw vóór het tijdstip van eerste ingebruikneming was over de levering btw verschuldigd en was er geen overdrachtsbelasting verschuldigd.

Gerechtshof

Volgens het Hof is aan belanghebbende een gebouw geleverd dat ten tijde van de levering in verregaande mate was gesloopt en waaraan op dat moment al verbouwingswerkzaamheden waren verricht. Het gebouw was op dat moment niet meer in gebruik en vervolgens heeft herbouw met een andere indeling en een grotere inhoud plaatsgevonden. Het Hof oordeelde dat deze werkzaamheden aan de onroerende zaak dermate ingrijpend zijn geweest dat de constructie van het gebouw zodanig is aangetast dat bouwkundig sprake is van sloop van de oudbouw en vervanging door nieuwbouw (“in wezen nieuwbouw”).

Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt dat bij de beoordeling van de btw-kwalificatie van de levering van de onroerende zaak (i.e. de levering van het oude bedrijfspand, dan wel een nieuw vervaardigde onroerende zaak en het erbij behorende terrein of een bouwterrein) niet alleen dient te worden gekeken naar de contractuele bepalingen. Ook de omstandigheden ter zake van de transactie voorafgaand aan en ten tijde van de levering zijn bepalend. Tot die omstandigheden behoort de intentie van partijen met betrekking tot de transactie, mits deze wordt ondersteund door objectieve gegevens.

Volgens de Hoge Raad is, anders dan waar het Hof van is uitgegaan, niet doorslaggevend dat op enig moment na de levering de reeds aangevangen werkzaamheden resulteren in een nieuw vervaardigde onroerende zaak.

Bij de beoordeling van de status van de geleverde onroerende zaak moet volgens de Hoge Raad ook in aanmerking worden genomen in hoeverre de sloopwerkzaamheden en/of de vernieuwbouwwerkzaamheden door of voor rekening van de verkoper of koper zijn verricht, waarbij de afspraken tussen partijen, inclusief de intentie, hierover ook van belang zijn.

De Hoge Raad verwijst de zaak naar Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch. Als daarbij komt vast te staan dat de sloop- en verbouwingswerkzaamheden die tot op het tijdstip van de levering zijn verricht, tot de door de verkoper jegens belanghebbende overeengekomen prestatie behoren, de feiten en omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat op het tijdstip van de levering de oude onroerende zaak nagenoeg geheel was gesloopt en in deze staat op geen enkele wijze meer als (bedrijfs)pand kon worden gebruikt.

Er is geen bebouwing overgebleven die de functie van gebouw kon vervullen. Dit betekent dat de aan belanghebbende geleverde onroerende zaak uitsluitend kon dienen als basis voor een (nieuw) te vervaardigen onroerende zaak. Onder die omstandigheden is volgens de Hoge Raad sprake van een btw-belaste levering.

Het lijkt erop dat de Hoge Raad concludeert dat indien de werkzaamheden vóór de levering door of voor rekening van koper zijn verricht, de verkoper voor de btw een oud gebouw heeft geleverd. De vraag doet zich voor hoe de btw-kwalificatie zou zijn indien is overeengekomen dat de werkzaamheden door verkoper zouden worden verricht, en deze voor de uitvoering hiervan koper heeft ingehuurd. Wij verwachten nog veel discussies bij soortgelijke casusposities.