Overdracht algemeenheid goederen btw niet van toepassing bij overdracht door projectontwikkelaar

18/05/20

Vastgoed in verhuurde staat kan voor btw-doeleinden onder omstandigheden worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen (“37d”), zodat de overdracht ervan niet is onderworpen aan de heffing van btw. In de vastgoedpraktijk is dit veelvuldig aan de orde. Er bestond lange tijd onduidelijkheid over de toepassing van het leerstuk op de overdracht van vastgoed dat door een projectontwikkelaar, vooruitlopend op de verkoop, is verhuurd. De Hoge Raad heeft op 15 mei 2020 het oordeel van het Hof, dat artikel 37d in een dergelijk geval niet van toepassing is, in stand gelaten.

De casus

Het arrest betreft de situatie waarin belanghebbende, projectontwikkelaar, een kantoorgebouw heeft ontwikkeld en verhuurd, gerealiseerd en vervolgens verkocht. De huurder was al sinds 2006 actief betrokken bij de ontwikkeling en realisatie van het gebouw en in april 2007 zijn partijen overgegaan tot het sluiten van de huurovereenkomst. Op voorhand was zowel voor belanghebbende als voor de huurder duidelijk dat belanghebbende het gebouw uiteindelijk wenste over te dragen, inclusief de huurovereenkomst, aan een derde.

Het kantoorcomplex is op 1 oktober 2010 opgeleverd aan de huurder. Op 15 oktober 2010 is het complex geleverd aan een belegger. Belanghebbende heeft de Belastingdienst gevraagd te bevestigen dat de overdracht kwalificeert als de overdracht van een algemeenheid van goederen omdat sprake is van de levering van een gebouw in verhuurde staat. Het belang hiervan is dat belanghebbende weliswaar geen recht heeft op aftrek van btw op alle stichtingskosten omdat het gebouw btw-vrijgesteld aan de huurder wordt verhuurd, maar dat over de (hogere) verkoopprijs die de belegger betaalt geen btw is verschuldigd.

De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.

Voor de rechtbank en het gerechtshof heeft de inspecteur gelijk gekregen. Volgens de rechters in eerste en tweede aanleg is sprake van de verkoop van een voorraad goederen waarmee niet zelfstandig een autonome onderneming gedreven kan worden. De verkoper heeft het vastgoed niet gebezigd in zijn onderneming en heeft het ook niet ontwikkeld met het oog op de eigen exploitatie. Van meet af aan stond vast dat belanghebbende beoogde het vastgoed te verkopen.

De huurovereenkomst heeft het vastgoed slechts aantrekkelijker gemaakt en de prijs verhoogd, zo heeft het Hof geoordeeld.

De Hoge Raad heeft de zaak niet inhoudelijk beoordeeld omdat de vraag niet van belang is voor de eenheid of ontwikkeling van het recht. De uitspraak van het Hof wordt in stand gehouden en is daarmee definitief.

Gevolgen voor de (vastgoed)praktijk

Het is prettig dat er nu enige mate van duidelijkheid bestaat dat in een situatie van kortstondige verhuur door een projectontwikkelaar artikel 37d niet van toepassing is. Anderzijds zijn er ook weer nieuwe vragen ontstaan. Is er altijd sprake van ‘voorraad’ als de verkoper een projectontwikkelaar is? Maakt het verschil of het vastgoed maar twee weken of juist twee jaar is verhuurd, bijvoorbeeld indien een koper langer op zich laat wachten? Geldt hetzelfde voor beleggers, die weliswaar beoogden het gebouw zelf te exploiteren, maar het na een (zeer) kortstondige periode van verhuur, toch overdragen als zich plots een welwillende koper aandient?

Bovendien wordt in onze ogen miskend dat het in een markt zoals de huidige gebruikelijk is dat het gebouw voor een specifieke huurder wordt gebouwd. Naar onze mening wordt dan ook ten onrechte gesteld dat de huurovereenkomst bijkomstig zou zijn aan het eigenlijke object van de koopovereenkomst – het gebouw. Wat er ook van zij, op basis van het arrest zal de overdracht van een verhuurd gebouw door een ontwikkelaar minder snel kwalificeren als de overdracht van een algemeenheid van goederen.

Wat betekent dit voor u?

Bent u projectontwikkelaar en verhuurt u het vastgoed dat u heeft ontwikkeld (soms) ook zelf? Houd er dan rekening mee dat artikel 37d niet van toepassing is op de levering van het vastgoed door u aan uw afnemer en dat zodoende mogelijk btw is verschuldigd over de koopsom (welke btw doorgaans voor uw rekening zal zijn aangezien bij nieuwbouw doorgaans prijzen vrij op naam worden afgesproken). De btw op de stichtingskosten die u maakt, is vanwege de btw-belaste levering aftrekbaar.

Verhuurt u het vastgoed langer dan twee jaren voorafgaand aan de levering, dan is de levering in principe btw-vrijgesteld en dan is btw op kosten niet aftrekbaar. Echter, naar onze mening blijft er ruimte om in een dergelijk geval van langdurige verhuur voorafgaand aan de overdracht met de Belastingdienst af te stemmen of de overdracht kwalificeert als een algemeenheid van goederen.