Prejudiciële vragen over btw-vrijstelling pensioenfondsen

13/10/22

Op 7 oktober 2022 zijn twee tussenuitspraken gepubliceerd waarin Rechtbank Gelderland aankondigt vragen te gaan stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’). Het onderwerp van deze vragen betreft de mogelijkheid om een btw-vrijstelling toe te passen op (beheer)dienstverlening aan pensioenfondsen.

De btw-behandeling van beheerdiensten aan pensioenfondsen is al jarenlang onderwerp van discussie tussen pensioenfondsen, pensioenuitvoerders en de Belastingdienst. Naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad uit december 2016 is in Nederland het uitgangspunt dat enkel beheerdiensten voor pensioenfondsen waarbij de deelnemers het risico lopen en het risico ook nog eens afdoende doorwerkt in de pensioenuitkeringen in aanmerking komen voor een btw-vrijstelling. Rechtbank Gelderland vraagt zich af of deze invulling door de Hoge Raad klopt gelet op de uitleg van het Unierecht die het HvJ EU heeft gegeven. Omdat de rechtbank geen eenduidig antwoord uit de arresten van het HvJ EU kan halen, besluit de rechtbank zelf prejudiciële vragen voor te leggen.

Prejudiciële vragen in PwC procedures

Rechtbank Gelderland stelt nu in vier procedures die PwC samen met verschillende pensioenfondsen voert vragen aan het HvJ EU. Bij deze procedures zitten onder meer een bedrijfstakpensioenfonds, een beroepspensioenfonds en een ondernemingspensioenfonds. Wij begrijpen dat Rechtbank Gelderland ook in een tweetal andere procedures prejudiciële vragen stelt.

Achtergrond

De btw-vrijstelling waarvoor de rechtbank om duidelijkheid vraagt, betreft de btw-vrijstelling voor het beheer van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen (ook wel: een gemeenschappelijk beleggingsfonds). Pensioenfondsen kunnen deze btw-vrijstelling toepassen indien zij vergelijkbaar zijn met een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’, waarbij een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) als uitgangspunt dient. Deze vergelijkbaarheid wordt met een aantal criteria getoetst. Daarbij is slechts twijfel over één criterium; of de deelnemers het risico van de beleggingen lopen.

Op dit moment kwalificeren de meeste pensioenfondsen conform het beleid van de Belastingdienst niet als zodanig en kunnen zij deze diensten niet vrij van btw inkopen. De reden hiervoor is dat de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 heeft geoordeeld dat het risico dat de deelnemers dragen bij beleggingen van het pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is, om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Dit omdat de beleggingsresultaten bijvoorbeeld niet direct en volledig tot uitdrukking komen in de pensioenuitkeringen.

Overwegingen Rechtbank Gelderland

Rechtbank Gelderland benadert de vrijstelling vanuit het Unierecht, waarbij de nadruk ligt op de vergelijkbaarheid met een icbe en de daarvoor gestelde criteria. De rechtbank verwijst naar de twee zaken die eerder bij het HvJ EU tot een arrest hebben geleid over deze problematiek:

Wheels Common Investment Fund Trustees: op basis van de onderlinge afspraken in onder meer de pensioenregeling zou de werkgever (en in het geval de werkgever dat niet kon het overheidsgarantiefonds) tekorten in de regeling aanvullen, zodat de deelnemers zekerheid werd geboden over het te ontvangen pensioen. De pensioenuitkeringen van de deelnemers waren dus geenszins afhankelijk van het beleggingsresultaat. Het HvJ EU oordeelde dat de deelnemers in dat geval niet het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van de beleggingen. De btw-vrijstelling is dan niet van toepassing.
ATP PensionService: op basis van de onderlinge afspraken in onder meer de pensioenregeling betaalden de werkgever een vaste premie aan de pensioeninstelling, waarbij het uit te keren bedrag afhing van de premiebetalingen en het succes van de beleggingen. De verwijzende rechter had in dit geval ook aangegeven dat het risico van de beleggingen werd gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds. De btw-vrijstelling is dan van toepassing.

Vervolgens overweegt Rechtbank Gelderland dat de pensioenregeling van de pensioenfondsen in de zaken die nu voorliggen, niet volledig vergelijkbaar is aan de regeling zoals aan de orde in het arrest Wheels of het arrest ATP PensionService. De regelingen zitten er zogezegd tussenin. De rechtbank kan daardoor niet uit eerdere jurisprudentie van het HvJ EU afleiden of de deelnemers het beleggingsrisico dragen.

Daarom stelt Rechtbank Gelderland prejudiciële vragen aan het HvJ EU. In afwachting op het antwoord op deze vragen houdt de rechtbank de zaken aan.

De prejudiciële vragen

Rechtbank Gelderland stelt in essentie aan het HvJ EU de vraag of de deelnemers van de pensioenfondsen in de zaken die voorliggen het beleggingsrisico lopen. Daarbij omschrijft de rechtbank bij elk van de zaken de relevante kenmerken van elk pensioenfonds om uitleg te krijgen van het HvJ EU of deze kenmerken relevant zijn bij de beoordeling van de toepassing van de btw-vrijstelling. Hieronder vindt u de hoofdvraag en de mogelijk relevante kenmerken van de twee tussenuitspraken waarbij PwC betrokken is en die op dit moment zijn gepubliceerd:

Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijke beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen?
wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is?
in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?
dat de werkgever zich voor de periode 2014 tot en met 2020 tot een bedrag van € 250.000.000 garant heeft gesteld voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw? (NB: specifieke vraag gericht op 1 pensioenfonds).

Wat betekent dit voor u?

Diverse veranderingen in de btw-regelgeving hebben vanaf 2015 in Nederland voor veel pensioenfondsen tot een structurele verhoging van de uitvoeringskosten (pensioenadministratie) geleid. Daarnaast vormt ook de btw op (discretionair) vermogensbeheer een forse kostenpost. Toepassing van de btw-vrijstelling voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds zou tot verlichting van in elk geval deze btw leiden.

In de pensioensector voeren zowel veel pensioenfondsen als hun dienstverleners op dit moment al een procedure om de btw-vrijstelling te bepleiten. Voor deze partijen vormen de prejudiciële vragen van Rechtbank Gelderland een welkome stap vooruit omdat de vragen zullen leiden tot meer duidelijkheid vanuit het Unierecht. De antwoorden geven hopelijk duidelijkheid of de door de Hoge Raad in december 2016 uitgezette lijn, waarop het huidige beleid gebaseerd is, een juiste toepassing van het Unierecht is. Bovendien is het denkbaar dat lopende procedures zullen worden aangehouden in afwachting van de nadere uitleg van het HvJ EU. Een aanzienlijke groep pensioenfondsen en hun dienstverleners hebben veel tijd en moeite in de procedures gestopt om zover te komen. Het aanhouden van procedures in afwachting van meer duidelijkheid zal voor hen in elk geval enige verlichting kunnen bieden op dat gebied.

Mocht u betrokken zijn bij een pensioenfonds of een dienstverlenende instelling die op dit moment nog geen (bezwaar- en/of beroeps)procedure voert over de btw, dan raden wij aan om dit nu in heroverweging te nemen. De kans van slagen van een dergelijke procedure is naar aanleiding van de prejudiciële vragen toegenomen. Uiteraard zijn wij bereid om met u te spreken over de mogelijkheden die wij zien voor uw organisatie. Neemt u daarvoor gerust contact op met uw reguliere PwC adviseur of één van de personen onder dit nieuwsbericht.

Wat vinden wij?

Uiteraard vinden wij dat de (collectiviteit van) deelnemers wel degelijk het beleggingsrisico risico lopen. Er is immers geen andere partij aan te wijzen die dat risico loopt. Dat zou ons inziens afdoende moeten zijn om aan het criterium te voldoen dat de deelnemers het beleggingsrisico lopen. Onze visie is dat de wijze waarop dat beleggingsrisico zich uiteindelijk manifesteert niet van belang is, omdat het HvJ EU dat ook niet vereist voor de vergelijkbaarheid met een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Uiteraard zijn wij erg blij met het besluit van Rechtbank Gelderland om vragen te stellen aan het HvJ EU. Het woord is nu aan het HvJ EU.

Dankzij de niet aflatende inzet en de strijdbaarheid van de pensioensector is er nu een grote stap gezet richting het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de exacte reikwijdte van de vrijstelling. Hoewel het uiteraard nog onduidelijk is wat het antwoord van het HvJ EU zal zijn, hebben wij er vertrouwen in dat duidelijk zal worden dat de vrijstelling van toepassing is.

Eerder dit jaar hebben wij ons in een nieuwsbericht ook uitgesproken over de invulling die is gegeven aan de btw-vrijstelling voor het Nieuwe PensioenContract onder de Wet Toekomst Pensioenen. Mogelijk dat het antwoord van het HvJ EU ook daar aanleiding geeft om definitief afscheid te nemen van de complexiteit rondom de btw-positie van pensioenfondsen. De positie van pensioenfondsen is immers al moeilijk genoeg en de overgang naar het nieuwe stelsel zal voor veel partijen al tot genoeg uitdagingen leiden. Elke vereenvoudiging om deze overgang geruislozer plaats te laten vinden, is daarom meer dan welkom.

Mocht u een keer willen spreken over de mogelijkheden voor uw organisatie, neemt u dan gerust contact met ons op.