Private equity-fonds geen btw-ondernemer

04/02/25

Gerechtshof Amsterdam heeft recent geoordeeld over een private equity ("PE") en het recht op aftrek van btw op transactiekosten zoals due diligence, juridische en fiscale advieskosten. Het Gerechtshof oordeelt dat het PE-fonds in kwestie geen btw-ondernemer is en geen recht op aftrek van voorbelasting heeft.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

In de praktijk bestaat al geruime tijd onzekerheid over de vraag onder welke omstandigheden er een recht op aftrek van btw op (transactie)kosten bestaat wanneer PE investeringsfondsen kosten maken in het kader van hun investeringen. Regelmatig ontstaan hierover discussies met de Nederlandse belastingdienst. Uit deze uitspraak van het Hof volgt dat het dergelijke organisaties in beginsel vrij staat om een fiscaal geschikte investeringsstructuur te kiezen en dat het niet ongebruikelijk is dat transactiekosten uiteindelijk door acquisitievennootschappen (BidCo's) worden gedragen. Anderzijds resulteert de doorbelasting van transactiekosten aan dergelijke BidCo's niet zonder meer in btw-ondernemerschap en btw-aftrek op het niveau van het fonds.

Deze uitspraak onderstreept de complexiteit van deze materie en het belang van een tijdige en duidelijke vastlegging van de taken, verantwoordelijkheden en onderlinge dienstverlening tussen de betrokken partijen. Het is voor dergelijke investeringsfondsen van belang om op voorhand de beoogde transacties en de daarmee gemoeide inkopen van diensten goed te organiseren om niet-aftrekbare btw waar mogelijk te voorkomen. Wij raden organisaties die zich met fusies en overnames bezighouden aan om de impact van deze uitspraak op lopende en toekomstige transacties te bespreken met hun vaste PwC btw-adviseur.

Achtergrond

Deze zaak betreft een Nederlands PE-investeringfonds (een commanditaire vennootschap) die twee typen vergoedingen in rekening bracht aan haar BidCo's, die zij had opgericht in het kader van beoogde aankooptransacties. Het eerste type vergoeding was een eenmalige vergoeding van de transactiekosten die het fonds had gemaakt in het kader van de voorbereidingen voor de aandelenkoop door de BidCo's. Dit betrof onder meer de kosten voor due diligence, juridische dienstverlening en fiscaal advies. Het tweede type vergoeding zag op jaarlijkse betalingen voor het door het fonds nomineren van leden voor de raad van commissarissen van de BidCo's. Het fonds is daartoe een ‘board fee’-overeenkomst met de BidCo's aangegaan, heeft facturen met btw uitgereikt en heeft de btw op de transactiekosten in aftrek gebracht. De Belastingdienst weigerde de aftrek op meerdere gronden. In de eerste plaats zou niet het investeringsfonds, maar de achterliggende vermogensbeheerder de afnemer van de externe diensten zijn. Door de contracten en betalingen op kunstmatige wijze via het fonds te leiden, wordt misbruik van recht gemaakt, aldus de inspecteur. Daarnaast betwist de inspecteur het btw-ondernemerschap van het investeringsfonds, omdat dit fonds zuivere kostendoorbelastingen verricht waaraan geen prestaties ten grondslag liggen.

Rechtbank in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat het investeringsfonds de afnemer is van de diensten en dat de inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de juridische werkelijkheid afwijkt van de economische en commerciële realiteit. De rechtbank oordeelde echter ook dat het fonds geen economische activiteiten verricht en daarom geen btw in aftrek kan brengen. De rechtbank nam daarbij in overweging dat de onderliggende diensten van derden al door het fonds zijn genoten gedurende het besluitvormingsproces, nog voordat de BidCo's waren opgericht. Zelfs als de betreffende adviezen en rapporten van belang zouden zijn geweest voor de BidCo's, zou de beperkte waarde daarvan voor de BidCo's niet in verhouding staan tot de hoogte van de transactiekosten. Wat betreft de nominatie van leden voor de raad van commissarissen aan de BidCo's, merkt de rechtbank op dat deze handelingen in het kader van het aandeelhouderschap plaatsvonden en daarom buiten het btw-stelsel blijven.

Gerechtshof Amsterdam

In hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam het oordeel van de rechtbank in grote lijnen bevestigd. De inspecteur heeft volgens het Hof onvoldoende bewijs geleverd voor de stelling dat sprake is van misbruik van recht. Het zuiver kunstmatige karakter van de handelingen is niet bewezen. Het is het Hof niet duidelijk waarom externe advieskosten volgens de inspecteur door het fonds behoren te worden gemaakt, het Hof vindt het niet ongebruikelijk dat dergelijke kosten door acquisitievennootschappen worden gemaakt. Daarvoor zijn bovendien ook commerciële redenen denkbaar. Het Hof benadrukt dat belastingplichtigen vrij zijn om hun organisatorische structuren te kiezen, mits deze niet zuiver kunstmatig zijn en verband houden met de economische realiteit.

Het Hof oordeelt echter, net als de rechtbank, dat het PE-fonds in het onderhavige tijdvak geen ondernemer is voor de btw. Het PE-fonds betoogde dat de gemaakte aankoopkosten als voorloopkosten moesten worden beschouwd die verband hielden met voorgenomen economische activiteiten (het ter beschikking stellen van de documentatie aan de BidCo's tegen vergoeding van de gemaakte kosten). Het Hof oordeelt echter dat er geen objectieve gegevens naar voren zijn gebracht die dit betoog ondersteunen en acht het meest waarschijnlijke scenario dat de vastlegging van de onderlinge transacties en doorbelastingen het gevolg zijn geweest van (later ingewonnen) extern btw-advies. Ook sluit het Hof zich aan bij de rechtbank in het oordeel dat het nomineren van commissarissen voor de BidCo's geen economische activiteit vormt. Het nominatierecht is volgens het Hof geen btw-belastbare prestatie, omdat het de uitoefening van een aandeelhoudersrecht betreft en niet een dienst is die onder bezwarende titel wordt verricht. Het Hof oordeelt dat het investeringsfonds in het onderhavige tijdvak geen ondernemer voor de btw is en daarom geen recht heeft op aftrek van voorbelasting.