Zitting bij het HvJ EU voor btw-vrijstelling pensioenfondsen

09/10/23

Op 5 oktober 2023 heeft de zitting bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) plaatsgevonden over de toepassing van de btw-vrijstelling voor het beheer van pensioenfondsen. Deze zitting vond plaats na de prejudiciële vragen die Rechtbank Gelderland aan het HvJ EU heeft gesteld om vast te stellen of pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met een gemeenschappelijk beleggingsfonds en van de btw-vrijstelling gebruik kunnen maken. Bij de zitting zijn verschillende vragen over de werking van het Nederlandse pensioenstelsel aan de orde gekomen. Bovendien is aangekondigd dat wij op 11 januari 2024 de conclusie van de Advocaat-Generaal in deze zaak kunnen verwachten.

Mondelinge behandeling

Op 5 oktober heeft een zitting plaatsgevonden waarin de vier PwC procedures en de twee andere procedures gezamenlijk zijn behandeld.

Op de zitting zijn verschillende aspecten van het Nederlandse pensioenstelsel naar voren gekomen:

De verhoudingen tussen de term ‘uitkeringsovereenkomst’ en de stelling dat de tekorten en overschotten ten laste van de deelnemers komen;
De aanwezigheid van evt. minimumgaranties op uitkeringen;
De uitwerking van de dekkingsgraad/rekenrente-regels op het beleggingsrisico; en
De vraag wie dan wel het beleggingsrisico loopt in het geval dit risico niet bij de deelnemers ligt.

Tijdens de zitting wilden de rechters met name weten wie aan het eind van de dag het beleggingsrisico draagt. Meer specifiek of het juist is dat altijd het collectief van de deelnemers het risico zal dragen of dat er toch een andere partij dan de deelnemers is die een garantie verstrekt waardoor zij de facto (deels) het risico dragen. Wij zijn positief gestemd dat we hiermee tot de kern van het geschil komen.

Vervolg

Op de zitting heeft A-G Kokott aangekondigd op 11 januari 2024 haar conclusie te nemen in deze zaak. Het Hof zal daarna, op basis van alle correspondentie, de mondelinge behandeling en de conclusie, een arrest moeten wijzen. Wij hopen dit arrest medio 2024 te ontvangen.

Met het arrest van het HvJ EU is het geschil nog niet definitief beslecht. De rol van het HvJ EU is om het Unierecht uit te leggen. Het is vervolgens aan Rechtbank Gelderland om, met behulp van deze uitleg, te beoordelen of de onderhavige pensioenfondsen kunnen worden aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds voor de btw-vrijstelling.

Het vervolg van de nationale procedures hangt grotendeels af van de uitleg van het Hof en de wijze waarop Rechtbank Gelderland deze uitleg op deze pensioenregelingen toepast. Het staat partijen nog steeds vrij om na de uitspraak van Rechtbank Gelderland hoger beroep bij het Gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad in te stellen, indien partijen zich niet kunnen vinden in zijn uitspraak. Indien partijen zich wel berusten in de uitspraak van Rechtbank Gelderland, wordt de uitspraak onherroepelijk.

Wat betekent dit voor u?

De uitleg van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan ook invloed hebben op de kwalificatie van dienstverlening aan pensioenfondsen. Het is voor zowel pensioenfondsen als dienstverleners (pensioenadministratie, vermogensbeheer en overige diensten die de kenmerkende en essentiële kenmerken van beheer omvatten). Hieronder lichten wij toe wat de impact van deze procedure op uw btw-positie kan zijn, afhankelijk van de reeds genomen stappen.

U zit al in een reeds lopende bezwaar en/of beroepsprocedure

Een groot aantal pensioenfondsen en dienstverlenende instellingen hebben al een bezwaar- en/of beroeps(procedure) lopen over de toepassing van de btw-vrijstelling. Voor deze partijen vormt het antwoord van het HvJ EU een stap richting duidelijkheid. We zien in de praktijk dat Rechtbanken en Gerechtshoven op dit moment zittingen aanhouden in afwachting van het oordeel van het HvJ EU. Dit zal weer worden voortgezet nadat het HvJ EU arrest wijst.

U heeft nog geen actie ondernomen

Voor andere pensioenfondsen en dienstverlenende instellingen is het nog steeds mogelijk actie te ondernemen. De uitkomst van de prejudiciële vragen heeft mogelijk ook impact op de btw-positie van deze partijen. Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen kan volgen dat het pensioenfonds ook kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De beheerdiensten zouden dan btw-vrij moeten worden verricht.

Tot het arrest van het HvJ EU zullen enkel de rechten van tijdvakken waarvoor bezwaar is ingediend, zijn veiliggesteld. Zonder het inzetten van een bezwaarprocedure zal een eventuele positieve uitspraak pas na het arrest van het HvJ EU toe worden gepast en tot een btw-vrijstelling leiden. Het is uiteraard mogelijk om alsnog bezwaar in te dienen bij de Belastingdienst.

Mocht u betrokken zijn bij een pensioenfonds of een dienstverlenende instelling die op dit moment nog geen (bezwaar- en/of beroeps)procedure voert over de btw, dan raden wij aan om dit nu in heroverweging te nemen. De kans van slagen van een dergelijke procedure is naar aanleiding van de prejudiciële vragen toegenomen. Uiteraard zijn wij bereid om met u te spreken over de mogelijkheden die wij zien voor uw organisatie. Neemt u daarvoor gerust contact op met uw reguliere PwC adviseur of één van de personen onder dit nieuwsbericht.

Achtergrond

In de procedures bij Rechtbank Gelderland staat de vraag centraal of pensioenfondsen een btw-vrijstelling kunnen toepassen op ingekochte beheerdiensten. Hieronder vallen onder meer vermogensbeheer- en administratiediensten. Op dit moment zijn deze diensten in de visie van de Belastingdienst bij een groot deel van de pensioenfondsen in Nederland btw-belast. De btw op deze diensten kunnen pensioenfondsen meestal niet of heel beperkt in aftrek brengen, waardoor de niet-aftrekbare btw als kostenpost bij de pensioenfondsen drukt.

Voor de toepassing van de btw-vrijstelling dient een pensioenfonds te kwalificeren als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ en de diensten als ‘beheer’. In de procedures bij het HvJ EU staat ter discussie of pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’, waarbij een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) als uitgangspunt dient. Meer specifiek is de vraag of de deelnemers van een pensioenfonds het beleggingsrisico dragen. Dat is een vereiste om te kunnen spreken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

De Hoge Raad heeft zich in december 2016 over dit vereiste uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde dat het beleggingsrisico dat de deelnemers van dat pensioenfonds dragen en de doorwerking daarvan in de hoogte van de pensioenuitkering niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe dragen. Hierdoor was de btw-vrijstelling niet van toepassing op de ingekochte (beheer)dienstverlening.

Prejudiciële vragen

De Rechtbank komt in haar tussenoordeel tot de conclusie dat de pensioenregelingen van de onderhavige pensioenfondsen niet (volledig) vergelijkbaar zijn met de pensioenregeling waar de Hoge Raad een arrest over diende te vellen. De Rechtbank kan de uitspraak van de Hoge Raad daarom ook niet één-op-één op deze pensioenregelingen toepassen. Daarnaast heeft het HvJ EU niet eerder over een vergelijkbare pensioenregeling geoordeeld. De pensioenregelingen in HvJ EU zaken ATP en Wheels zijn ook niet gelijk aan de onderhavige pensioenregelingen.

In ATP hing de pensioenuitkering af van de premiebetalingen en de beleggingsresultaten en liepen de deelnemers het beleggingsrisico. De verwijzende rechter had vastgesteld dat het risico van de beleggingen werd gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds. In Wheels zou de werkgever (en anders het overheidsgarantiefonds) tekorten in de regeling aanvullen, zodat de deelnemers recht op een gegarandeerde uitkering hadden. Hierdoor liepen de deelnemers geen beleggingsrisico.

De pensioenregelingen van de pensioenfondsen die bij Rechtbank Gelderland voorliggen - en van veel andere Nederlandse pensioenfondsen - zitten hier echter precies tussenin. De hoogte van de pensioenuitkering is niet direct afhankelijk van het rendement van de beleggingen, maar ligt ook geenszins vast. Om die reden heeft Rechtbank Gelderland om verduidelijking gevraagd aan het HvJ EU met de volgende vraag:

Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een „gemeenschappelijk beleggingsfonds” in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen?
wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is?
in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?