Meer duidelijkheid over toepassing BOR op vastgoed?

02/11/22

Op 20 september 2022 heeft Hof Den Haag uitspraak gedaan in een zaak over bedrijfsopvolging in combinatie met vastgoed die de Hoge Raad eerder had doorverwezen. Nadat de Hoge Raad had bepaald dat er geen sprake is van één onderneming, kreeg het hof de taak om de afzonderlijke vastgoedobjecten te beoordelen. Daarmee stond voor het hof de vraag centraal of bepaalde vastgoedobjecten kwalificeerden als ondernemingsvermogen voor de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet (BOR).

Lees over de onderliggende uitspraak van de Hoge Raad in ‘Bedrijfsopvolgingsregeling en vastgoed blijft complex’.

De BOR is onlangs geëvalueerd door het CPB en het kabinet komt in november 2022 met een reactie daarop. Het kabinet heeft aangegeven de continuïteit bij reële bedrijfsopvolgingen van familiebedrijven te willen ondersteunen terwijl oneigenlijk gebruik van de faciliteit wordt tegengegaan. Ook heeft het kabinet aangekondigd dat verhuurd vastgoed als beleggingsvermogen zal worden aangemerkt bij de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de schenk- en erfbelasting en in de inkomstenbelasting. Komend voorjaar gaat het kabinet kijken naar de effecten van het standaard aanmerken van verhuurd vastgoed als beleggingsvermogen in deze faciliteiten. Lees hier meer over in ‘Belastingplan 2023: wat verandert er voor de dga?’

Wat betekent dit voor uw onderneming?

Het aantonen dat verhuurd vastgoed kwalificeert als ondernemingsvermogen voor de BOR is geen eenvoudige opgave. Dat blijkt ook weer uit de onderhavige uitspraak van Hof Den Haag van 20 september 2022 (gepubliceerd op 13 oktober 2022). Er zijn wel enkele aanknopingspunten op basis waarvan verhuurd vastgoed als ondernemingsvermogen kan kwalificeren. Te denken valt aan zogenaamde koppelaankopen. Dit zijn aankopen die noodzakelijk waren om een ander object, dat wel ondernemingsvermogen is, aan te schaffen. Een ander aanknopingspunt betreft objecten die in het verleden tot het ondernemingsvermogen behoorden en inmiddels aan derden worden verhuurd.

Het kabinet heeft het plan opgevat om verhuurd vastgoed standaard aan te merken als beleggingsvermogen. Dit betekent dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de schenk- en erfbelasting en in de inkomstenbelasting dan niet meer van toepassing zullen zijn op verhuurd vastgoed.

Hoge Raad: niet één onderneming, daarom aparte beoordeling per vastgoedobject

De Hoge Raad oordeelde eerder dat de projectontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten in deze specifieke zaak niet zodanig zijn verweven dat sprake is van één onderneming. Dat betekent volgens het Hof dat op basis van de vermogensetiketteringsleer per vastgoedobject moet worden beoordeeld aan welke activiteiten het betreffende object toe te rekenen is. Het belang zit in het feit dat de verhuuractiviteiten niet als materiële onderneming kwalificeren en dat daarop dus niet de BOR voor de inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting van toepassing is. De projectontwikkelingsactiviteiten kwalificeren wel als materiële onderneming waarop de BOR van toepassing is. Voor een aantal panden moet het Hof in deze uitspraak beoordelen hoe de panden kwalificeren, dat wil zeggen of ze in redelijkheid aan de projectontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend dan wel aan de verhuuractiviteiten.

Onderscheid tussen verhuur en projectontwikkeling

Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat het lastig is om verhuurd vastgoed als ondernemingsvermogen te laten kwalificeren, in het geval dat er een splitsing moet worden gemaakt tussen projectontwikkelingsactiviteiten en verhuuractiviteiten. Zo heeft belanghebbende ten aanzien van een aantal zogenaamde huuruitkooppanden gesteld dat sprake is van ondernemingsvermogen, omdat huuruitkoop had plaatsgevonden met het oog op het herontwikkelen van het betreffende pand. Slechts ten aanzien van één van de negen van deze panden slaagt belanghebbende in de bewijslast.

Ook ten aanzien van een bepaalde ‘koppelaankoop’ kon belanghebbende het niet aannemelijk maken dat sprake was van ondernemingsvermogen. Hiervoor is namelijk vereist dat het object gekocht moest worden om een bepaald ander object, dat blijkbaar wel als ondernemingsvermogen kwalificeert, aan te schaffen.

Wijziging van karakter na eigen ontwikkeling

In de verwijzingsuitspraak komt ook het zogenoemde ‘pottenbakkerarrest’ ter sprake. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een pand tot het ondernemingsvermogen kan blijven behoren, als een ondernemer het gebouw niet langer ten behoeve van of in zijn eigen onderneming gebruikt, maar aan derden gaat verhuren. Voor de objecten die de belastingplichtige zelf had ontwikkeld en daarna ging verhuren, oordeelde het Hof dat het pottenbakkerarrest niet van toepassing was. Dat komt omdat deze objecten niet ‘ten behoeve van’ of ‘in’ de materiële onderneming werden gebruikt, maar juist een product zijn van de onderneming. Voor een ander pand, dat al gedurende zes jaren werd verhuurd aan een derde, oordeelde het Hof dat deze wel op grond van het pottenbakkerarrest tot het ondernemingsvermogen mocht worden toegerekend. Het Hof verwerpt het betoog van de inspecteur dat het pand door deze lange periode van verhuur aan de verhuuractiviteiten moest worden gerekend.

Kortom, in het geval van de verhuur van vastgoed is het nog steeds geen eenvoudige opgave om hard te maken dat sprake is van ondernemingsvermogen.