Nederland moet Duitse interpretatie werkgeverschap volgen

A-G conclusie

Van belang in deze zaak is o.a. de vraag of OESO-commentaar van een latere datum mag worden toegepast op een (reeds bestaand) artikel in een belastingverdrag. Zowel de rechtbank als het hof hanteren deze zogenaamde dynamische verdragsinterpretatie. A-G Niessen geeft ook aan dat nieuwe versies van het OESO-commentaar die gelden als precisering of verduidelijking, van toepassing zijn op bestaande verdragen. Wel merkt hij hierbij op dat dit anders is als er sprake is van een materiële wijziging of een wijziging van de verdragstekst. 

In een eerder nieuwsbericht hebben wij het standpunt van het hof toegelicht. Het hof stelde dat Nederland de kwalificatie van het werkgeversbegrip in Duitsland niet hoeft te volgen omdat die benadering niet overeenstemt met de benadering van de Hoge Raad waarin een autonome invulling van het werkgeversbegrip door de woonstaat kan worden gevolgd. Nederland heeft een voorbehoud gemaakt bij het OESO-commentaar, wat aangeeft dat bij interpretatieverschillen de kwalificatie van het bronland gevolgd dient te worden. 

A-G Niessen concludeert dat Nederland in deze situatie, ondanks het gemaakte voorbehoud, wel de interpretatie van Duitsland moet volgen omdat er anders een situatie ontstaat van dubbele belastingheffing. Het voorbehoud van Nederland lijkt op dit punt in strijd met het effectiviteitsbeginsel en doel en strekking van het verdrag. Nederland zal dus voorkoming van dubbele belasting moeten verlenen, maar in andere situaties zou er een uitzondering kunnen gelden. Kortom: de feiten en omstandigheden van het geval blijven belangrijk. 

Belanghebbende heeft subsidiair nog twee punten ter cassatie aangevoerd. Deze zien op de beoordeling van een materiële werkgever in Duitsland vanuit Nederlandse optiek, indien de Hoge Raad van mening is dat Nederland de interpretatie van bronland Duitsland niet hoeft te volgen. De A-G concludeert dat de interpretatie van het hof, dat er vanuit Nederlandse optiek geen materiële werkgever in Duitsland aanwezig is, op grond van de huidige standpunten geen stand houdt. De A-G concludeert dat de werkzaamheden van belanghebbende een integraal onderdeel vormen van de door GmbH gedreven onderneming en dat de werkzaamheden van belanghebbende voor rekening en risico van GmbH komen. Verder steunt de A-G het argument dat het al dan niet aanwezig zijn van instructiebevoegdheid in deze casus geen goede maatstaf is voor het bestaan van een gezagsverhouding. Ook volgt de A-G het oordeel van het hof niet, waar het hof aangeeft dat de arbeidsbeloning van belanghebbende geen kenbare relatie heeft met de aan GmbH in rekening gebrachte service fee. Op basis van deze punten verklaart de A-G ook deze twee cassatiemiddelen gegrond en adviseert hij verwijzing naar een ander hof.

Achtergrond

In het jaar 2014 is belanghebbende woonachtig in Nederland en werkzaam op basis van een formele arbeidsovereenkomst met een entiteit in het Verenigd Koninkrijk (VK). Belanghebbende heeft een internationale managementfunctie en verricht werkzaamheden voor zowel de entiteit in het VK als een Duitse concernmaatschappij.  Belanghebbende is in het VK respectievelijk Duitsland belast voor inkomen dat is gerelateerd aan zijn fysiek in deze landen gewerkte dagen. Belanghebbende verzoekt in Nederland voorkoming van dubbele belasting voor zijn werkdagen in het VK en Duitsland. 

De inspecteur heeft voorkoming van dubbele belasting geweigerd voor het inkomen gerelateerd aan de Duitse werkdagen omdat hij geen materiële werkgever in Duitsland aanwezig acht. Hij is van mening dat voor het bestaan van een materiële werkgever vereist is dat loonkosten individueel worden doorbelast. Dit standpunt is gebaseerd op arresten van de Hoge Raad uit 2006.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant volgde echter de mening van belanghebbende en achtte wél een materiële werkgever aanwezig in Duitsland. Volgens de rechtbank moest op basis van het gewijzigde OESO-commentaar niet worden gekeken of de loonkosten feitelijk geïndividualiseerd zijn doorbelast, maar of het betaalde loon ten laste is gekomen van de entiteit in de werkstaat. Aangezien de werkzaamheden van belanghebbende integraal onderdeel zijn van de bedrijfsactiviteit van de Duitse concernmaatschappij en het loon van belanghebbende op basis van het ‘at arms length-beginsel’ ten laste is gekomen van deze maatschappij, was de Duitse entiteit volgens de rechtbank materieel werkgever van belanghebbende.

De rechtbank stelde dat voor de uitleg van belastingverdragen de dynamische methode dient te worden toegepast. Dit houdt in dat wijzigingen in het OESO-commentaar, die zijn bedoeld als verduidelijking, ook van toepassing zijn op verdragen die zijn afgesloten vóór deze wijziging van het OESO-commentaar, zoals het Verdrag met Duitsland (1959) dat in 2014 nog van toepassing was. 

In hoger beroep stelde het hof echter dat er geen sprake was van een materiële werkgever in Duitsland. Dit oordeel volgde niet (alleen) uit het feit dat de loonkosten niet individueel zijn doorbelast, maar vooral omdat volgens het hof de gezagsverhouding tussen de werknemer en de Duitse entiteit ontbreekt. 

De A-G concludeert nu dat Nederland de interpretatie van bronland Duitsland moet volgen in het vaststellen van een materiële werkgever. Hiermee adviseert hij het beroep in cassatie gegrond te verklaren.