Hof kiest voor dynamische verdragsinterpretatie, geen materieel werkgeverschap

25/01/21

Hof Den Bosch acht geen materiële werkgever aanwezig in een door PwC gevoerde procedure. Het hof komt in zijn uitspraak van 31 december 2020 tot een andere conclusie dan Rechtbank Zeeland-West-Brabant eerder in deze procedure. Wel stelt het hof dat voor het bepalen of een materieel werkgever aanwezig is een dynamische verdragsinterpretatie moet worden gevolgd.

Uitspraak Gerechtshof

In de hofuitspraak wordt gesteld dat er geen sprake is van een materiële werkgeversrelatie tussen de betreffende werknemer en een entiteit in Duitsland. Om te bepalen of deze materiële werkgeversrelatie aanwezig is, weegt het hof verschillende criteria. Eén van die criteria is of de beloning van de werknemer rechtstreeks wordt doorbelast door de formele werkgever aan de onderneming waar de diensten van de werknemer worden verricht. De Hoge Raad heeft eerder in een aantal standaardarresten gesteld dat geïndividualiseerde doorbelasting van loonkosten een noodzakelijke voorwaarde is voor materieel werkgeverschap. Het hof geeft echter aan, onder verwijzing naar het commentaar op het OESO-Modelverdrag 2017, dat de geïndividualiseerde doorbelasting van loonkosten slechts één van de criteria is aan de hand waarvan het verdragsrechtelijk werkgeversbegrip moet worden beoordeeld. Het hof gaat er, met andere woorden, in zijn oordeel vanuit dat de geïndividualiseerde kostendoorbelasting niet doorslaggevend is voor het bestaan van een materiële werkgever.

Wel verwerpt het hof de benadering van de rechtbank dat op basis van het OESO-commentaar gekeken moet worden of op basis van het ‘at arms length beginsel’ de kosten hadden moeten worden doorbelast. Overigens volgt het oordeel van het niet-bestaan van een materiële werkgever vooral uit de, naar het oordeel van het hof, afwezigheid van een gezagsverhouding tussen de werknemer en de entiteit in Duitsland. Daarbij valt op dat het hof (anders dan de rechtbank) niet toetst of de werkzaamheden van de werknemer een integraal onderdeel hebben gevormd van de bedrijfsactiviteit van de entiteit in Duitsland.

Ondanks het gegeven dat in deze casus de heffing door het hof niet wordt toegewezen aan de werkstaat, bevestigt deze casus wel de dynamische verdragsinterpretatie en geeft deze meer uitleg over de voorwaarden rondom geïndividualiseerde kostendoorbelasting en de aanwezigheid van een materiële werkgever. Met de uitleg van het hof kan er dus sneller sprake zijn van een materiële werkgever dan onder het huidige beleid. Dit kan bijvoorbeeld van toepassing zijn op uitzendingen waar aan alle criteria van materieel werkgeverschap is voldaan, maar waarbij slechts de individuele loondoorbelasting ontbreekt. Overigens is in de benadering van het hof wel minder snel sprake van een materiële werkgever dan bij de uitleg die volgde uit de eerdere rechtbankuitspraak.

Achtergrond

In het jaar 2014 is belanghebbende woonachtig in Nederland en werkzaam op basis van een formele arbeidsovereenkomst met een entiteit in het Verenigd Koninkrijk (VK). Belanghebbende heeft een internationale managementfunctie en verricht werkzaamheden voor zowel de entiteit in het VK als een Duitse concernmaatschappij. Belanghebbende is in het VK respectievelijk Duitsland belast voor inkomen dat is gerelateerd aan zijn fysiek in deze landen gewerkte dagen. Belanghebbende verzoekt in Nederland voorkoming van dubbele belasting voor zijn werkdagen in het VK en Duitsland.

De inspecteur heeft voorkoming van dubbele belasting geweigerd voor het inkomen gerelateerd aan de Duitse werkdagen omdat hij geen materiële werkgever in Duitsland aanwezig acht. Hij is van mening dat voor het bestaan van een materiële werkgever is vereist dat loonkosten individueel worden doorbelast. Dit standpunt is gebaseerd op arresten van de Hoge Raad uit 2006.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant volgde echter de mening van belanghebbende en achtte wél een materiële werkgever aanwezig in Duitsland.

Volgens de rechtbank moest op basis van het gewijzigde OESO-commentaar niet worden gekeken of de loonkosten feitelijk geïndividualiseerd zijn doorbelast, maar of het betaalde loon ten laste is gekomen van de entiteit in de werkstaat. Aangezien de werkzaamheden van belanghebbende integraal onderdeel zijn van de bedrijfsactiviteit van de Duitse concernmaatschappij en het loon van belanghebbende op basis van het ‘at arms length-beginsel’ ten laste is gekomen van deze maatschappij, was de Duitse entiteit volgens de rechtbank materieel werkgever van belanghebbende.

De rechtbank stelt dat voor de uitleg van belastingverdragen de dynamische methode dient te worden toegepast. Dit houdt in dat wijzigingen in het OESO-commentaar, die zijn bedoeld als verduidelijking, ook van toepassing zijn op verdragen die zijn afgesloten vóór deze wijziging van het OESO-commentaar, zoals het Verdrag met Duitsland (1959) dat in 2014 nog van toepassing was.

Het hof heeft nu echter gesteld dat er geen sprake is van een materiële werkgever in Duitsland. Dit oordeel volgt echter niet (alleen) uit het feit dat de loonkosten niet individueel zijn doorbelast, maar vooral omdat volgens het hof de gezagsverhouding tussen de werknemer en de Duitse entiteit ontbreekt.