Richting materieel werkgeversbegrip voor sociale zekerheid?

10/08/20

Recent heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat de onderneming die het feitelijke gezag over de werknemer uitoefent, feitelijk de loonkosten draagt en feitelijk bevoegd is de werknemer te ontslaan, wordt aangemerkt als "werkgever" voor toepassing van de regels voor werken in meerdere lidstaten uit Verordening 883/2004. Dit oordeel verschilt van de huidige uitleg die veel lidstaten hanteren, waarbij wordt uitgegaan van een formeel werkgeversbegrip. Volgens het formele werkgeversbegrip geldt als werkgever de onderneming met wie het arbeidscontract is gesloten.

Wat betekent dit voor u als werkgever?

Deze uitspraak lijkt een stap in de richting van een meer materieel werkgeversbegrip voor toepassing van Verordening 883/2004. Dit kan impact hebben op de sociale zekerheidspositie van werknemers die bijvoorbeeld in meerdere lidstaten werken maar minder dan 25% in hun woonland werken. In dat geval is de wetgeving van het land waar de werkgever is gevestigd van toepassing. Het Hof oordeelt dat in dat geval moet worden gekeken naar de werkelijke arbeidssituatie en niet alleen naar de contractuele afspraken.

In de casus waarover het Hof uitspraak heeft gedaan was mogelijk sprake van misbruik van recht. De casus ging over vrachtwagenchauffeurs waarvan de arbeidsovereenkomst werd overgeheveld van in Nederland gevestigde werkgevers naar een in Cyprus gevestigde onderneming. Desondanks wijzigde er niets aan de feitelijke arbeidssituatie. De chauffeurs werden nog steeds aangestuurd vanuit Nederland, de Nederlandse ondernemingen droegen de salariskosten en waren in staat de chauffeurs aan te nemen dan wel te ontslaan.

Er waren diverse aanwijzingen dat de Cypriotische onderneming slechts werd tussengevoegd om de Cypriotische sociale zekerheid van toepassing te kunnen laten zijn. Toch heeft het Europese Hof gekozen te oordelen dat voor de beoordeling wie moet worden aangemerkt als werkgever niet een puur formele benadering geldt, maar dat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken.

Deze uitspraak heeft mogelijk verdere gevolgen. Met name zogenoemde ‘global employment companies’ (GEC) en internationale uitzendbureaus lopen het risico om voor Verordening 883/2004 niet langer als werkgever te worden aangemerkt wanneer zij werknemers naar diverse lidstaten uitzenden. Werknemers staan veelal niet onder feitelijk gezag van de GEC of het uitzendbureau en de (loon)kosten van deze werknemers worden over het algemeen door de ontvangende werkgever gedragen. Als de lokale entiteit ook feitelijk bevoegd is om de werknemers te ontslaan, bestaat het risico dat deze werknemers sociaal verzekerd raken in het land waar de ontvangende werkgever gevestigd is (als ze in meerdere lidstaten werken en minder dan 25% in hun woonland werken).

Samenloop fiscaliteit

Voor de toepassing van belastingverdragen kennen we al langere tijd een materieel werkgeversbegrip. Dit lijkt nu ook te worden geïntroduceerd voor sociale zekerheid. Het is goed om op te merken dat er verschillen zijn tussen beide begrippen. Een materieel werkgever voor belastingdoeleinden leidt daardoor niet direct tot een materieel werkgever voor sociale zekerheid.

Het materieel werkgeversbegrip voor belastingdoeleinden bestaat uit drie kerncriteria: een individuele doorbelasting van de (loon)kosten van de werknemer naar de betreffende onderneming, het verrichten van arbeid voor rekening en risico van deze onderneming en het aanwezig zijn van instructiebevoegdheid bij deze onderneming. De criteria die het Europese Hof van Justitie hanteert voor sociale zekerheid zijn andere criteria, namelijk: het feitelijk voeren van gezag, feitelijk dragen van de loonkosten en het feitelijk bevoegd zijn om tot ontslag over te gaan. De beide begrippen dienen dan ook los van elkaar te worden getoetst.

We verwachten tot slot geen impact van deze uitspraak op de verplichting tot het inhouden en afdragen van de Nederlandse sociale zekerheidspremies. Deze verplichting ligt bij de formele werkgever (de onderneming waarmee het arbeidscontract is gesloten) op basis van onze nationale wetgeving en zal ook bij deze werkgever blijven. Indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, kan deze verplichting worden verlegd naar een andere groepsentiteit. Dit is in lijn met de toepassing in het belastingrecht waar, indien een werknemer belast is in het land waar een materiële werkgever voor belastingdoeleinden is gevestigd, de formele werkgever ook inhoudingsplichtig blijft.

Bron: HvJ EU 16 juli 2020, C-610/18, ECLI:EU:C:2020:565