Tweede Hofuitspraak: bonusaandelen mogen niet in WKR-budget

Een belangrijke zaak over het gebruikelijkheidscriterium van de werkkostenregeling is door de Hoge Raad in juli 2019 doorverwezen naar Hof Den Haag voor een nieuwe behandeling van het geschil. Hof Den Haag heeft nu uitspraak gedaan in deze zaak. Het Hof concludeert dat in dit geval de toekenning van bonusaandelen (van een aanzienlijke omvang) niet voldoet aan het gebruikelijkheidscriterium. Hierbij heeft met name meegewogen dat andere werkgevers in de branche dergelijke bonusaandelen niet als eindheffingsloon hebben aangewezen.

Wat is in deze procedure in geschil?

De werkgever in deze zaak kent sinds 2007 een aandelenplan dat leden van de groepsraad het recht geeft om 75% van de bruto bonus aan te wenden voor de verwerving van aandelen. In 2012 en 2013 (de jaren waarover deze procedure gaat) heeft de werkgever 80% eindheffing afdragen over de nettowaarde van de toegekende aandelen. De waarde van de aandelen liep van 12.670 euro tot 125.153 euro per werknemer.

In de procedure is in geschil of de aanwijzing als eindheffingsbestanddeel van bonusaandelen aan een selecte groep werknemers voldoet aan het gebruikelijkheidscriterium van de werkkostenregeling.

De Hoge Raad had gesteld dat de inspecteur zijn standpunt dat niet is voldaan aan het gebruikelijkheidscriterium moet onderbouwen met feiten en omstandigheden. Het is niet voldoende als de inspecteur uitsluitend verwijst naar de door de Belastingdienst gehanteerde doelmatigheidsgrens van 2.400 euro per werknemer per jaar. De Hoge Raad heeft een aantal toetsingskaders meegegeven voor de beoordeling door het Hof.

Wat betekent het oordeel voor de praktijk?

Uit de beoordeling door het Hof blijkt dat de volgende elementen een rol spelen voor de vraag of aan het gebruikelijkheidscriterium is voldaan:

De omvang van het loonbestanddeel.
De gebruikelijkheid van het voor rekening van de werkgever nemen van de belasting en premies bij een bepaald loonbestanddeel.
De gebruikelijkheid binnen het bedrijf: hoe breed is de groep werknemers die dit loonbestanddeel ontvangt?
Is het gebruikelijk dat andere werkgevers een dergelijk loonbestanddeel aanwijzen als eindheffingsbestanddeel?

In deze casus ging het om verstrekkingen van een grote omvang die aan een selecte groep werknemers werd toegekend. Deze omstandigheden wegen dan ook mee voor het oordeel dat in dit geval niet is voldaan aan het gebruikelijkheidscriterium. Maar met name het laatstgenoemde criterium (wijzen andere werkgevers een dergelijk loonbestanddeel aan?) speelt in deze uitspraak een beslissende rol.

De Belastingdienst heeft in verband met deze vraag onder 88 werkgevers in de branche van belanghebbende een enquête uitgestuurd. Aan deze werkgevers is gevraagd of zij in de jaren 2012 tot en met 2015 bonussen hebben verstrekt en of zij deze hebben aangewezen als eindheffingsbestanddeel. De uitkomst van deze enquête leidt het Hof tot de conclusie dat het niet gebruikelijk is dat andere werkgevers een loonbestanddeel zoals hier aan de orde is aanwijzen als eindheffingsbestanddeel. Dit speelt een grote rol voor het uiteindelijke oordeel dat niet aan de gebruikelijkheidstoets is voldaan.

Van belang is verder dat het Hof geen gewicht lijkt toe te kennen aan het feit dat de werkgever vóór toepassing de WKR de belastingheffing over de bonusaandelen zelf heeft gedragen, en het feit dat de werkgever dit loonbestanddeel al jaren verstrekt.

Bewijsvoering in deze zaak door de Belastingdienst

Na de verwijzingsopdracht door de Hoge Raad heeft de Belastingdienst onder een groep van 88 werkgevers in de branche van belanghebbende een informatie-uitvraag gedaan. Aan hen is gevraagd of zij in de periode 2012 tot en met 2015 bonussen hebben verstrekt (waaronder aandelen) en of zij dit loon (deels) hebben aangewezen als eindheffingsloon voor de WKR.

Van de aangeschreven werkgevers hebben 48 werkgevers vermeld bonussen aan werknemers te hebben toegekend, maar slechts één werkgever heeft vermeld de bonussen als eindheffingsloon te hebben aangewezen. Het ging in dat geval om bonussen met een waarde van 500 euro tot 1.250 euro.

Bij de informatie-uitvraag onder andere werkgevers heeft de Belastingdienst zijn bevoegdheid gebruikt om informatie op te kunnen vragen in verband met de belastingheffing van derden. Het Hof heeft geoordeeld dat de Belastingdienst deze wettelijke bevoegdheid hier niet oneigenlijk heeft gebruikt. Omdat de Belastingdienst wettelijke bevoegdheden kan inzetten om informatie op te vragen bij andere werkgevers, beschikt de Belastingdienst op deze manier over veel meer mogelijkheden dan werkgevers om (on)gebruikelijkheid te onderbouwen. Juist nu blijkt dat de keuzes van andere werkgevers een beslissende rol spelen voor het gebruikelijkheidscriterium, is dit een punt van belang.

Wij merken ook op dat onder werkgevers onduidelijkheid bestaat over het gebruikelijkheidscriterium. Bovendien is algemeen bekend dat de Belastingdienst een doelmatigheidsgrens van 2.400 euro per persoon per jaar hanteert. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat deze grens niet bepaalt of is voldaan aan het gebruikelijkheidscriterium. Door via een informatie-uitvraag uit te gaan van hoe de meeste werkgevers (vermoedelijk) zekerheidshalve handelen, lijkt de doelmatigheidsgrens in de praktijk toch een grote rol te spelen in de beoordeling.