Enige verduidelijking omtrent UBO-registratie: vragen Eerste Kamer beantwoord

20/02/20

In de op 17 februari 2020 verschenen Memorie van Antwoord geeft de minister antwoord op diverse vragen van de Eerste Kamer over de UBO-registratie. Zo gaat hij in op de UBO-definitie, het peilmoment voor het bepalen wie de UBO van een entiteit is en buitenlandse entiteiten. Hierna volgt een overzicht van de belangrijkste punten van de Kamervragen en het antwoord van de minister daarop.

Adequate toetsing aan privacygrondrecht?

Op de vraag of een adequate toetsing aan het privacygrondrecht aan artikel 8 van het EVRM heeft plaatsgevonden, zowel op EU- als op nationaal niveau, antwoordt de minister dat er wel sprake is van een toetsing maar dat het aan de Autoriteit Persoonsgegevens en uiteindelijk de rechter is om te bepalen of de toetsing adequaat is. Anders dan het geval is bij opsporing en vervolging van witwassen van geld en terrorismefinanciering, is het voorkomen daarvan niet voorbehouden aan bevoegde autoriteiten maar spelen volgens de minister juist ook private partijen - zoals handelspartners, maatschappelijke organisaties en de pers - een belangrijke rol.

Naar onze mening is de toetsing nog altijd gebrekkig, er ontbreekt bijvoorbeeld een (expliciete) toetsing van de openbare registratievorm aan het subsidiariteitsbeginsel: is er een minder ingrijpende vormgeving voor de registratie om het doel van de maatregel te bereiken? Naar onze mening zou de besloten registratievorm toereikend voldoen aan het doel van de maatregel, zie ook onze blog in dit verband: UBO-register is gebouwd op los zand.

Verduidelijking UBO-definitie

In de praktijk is het niet altijd gemakkelijk om de UBO vast te stellen. De Kamer van Koophandel zal daartoe specifieke voorlichting voor juridische entiteiten ontwikkelen die beschikbaar is voor de start van de registratieplicht. Die voorlichting bevat tevens een stappenplan om de UBO te bepalen voor de juridische entiteit.

Daarop vooruitlopend wordt voor een aantal veelvoorkomende situaties een toelichting gegeven in de Memorie van Antwoord.

UBO’s van een uitkerende stichting

Een stichting die uitkeringen doet, moet van de begunstigden die van de stichting een uitkering krijgen informatie inwinnen en bijhouden. De begunstigden die een uitkering van meer dan 25% van het voor uitkering vatbare bedrag ontvangen, moeten tevens centraal geregistreerd worden als UBO’s van de stichting. De omvang van het voor uitkering vatbare bedrag kan aan het eind van het jaar worden vastgesteld, bijvoorbeeld aan de hand van jaarstukken. Na vaststelling van welk bedrag voor uitkering vatbaar is (geweest), kan ook worden vastgesteld of een begunstigde al dan niet meer dan 25% daarvan heeft ontvangen en dus als UBO kwalificeert.

Administratieplicht stichting die donaties doet

Een stichting moet zelf afwegen wat noodzakelijk is voor een goede administratie bij donaties. Wanneer een stichting rechtstreeks geldbedragen uitkeert aan begunstigden ligt het voor de hand dat zij dit administreert. Als een stichting hulpgoederen aankoopt om die te doneren, moet de stichting weliswaar de aankoop administreren, maar hoeft volgens de minister niet vast te leggen aan welke personen zij die hulpgoederen heeft gedoneerd.

UBO’s van een STAK

Wanneer de administratievoorwaarden bepalen dat de Stichting Administratiekantoor (STAK) aan de certificaathouders een bepaald dividend of andere uitkering rechtstreeks moet doorgeven aan de certificaathouders, heeft de STAK geen keuzevrijheid om over het dividend van de vennootschap te beschikken. De STAK treedt volgens de minister dan slechts als beheerder op voor de certificaathouders en functioneert als doorgeefluik. In dat geval is er bij een uitkering aan de certificaathouder geen sprake van een ‘uitkering uit het vermogen’ van de STAK, zodat de certificaathouders in de regel niet als UBO van deze STAK worden aangemerkt.

Een certificaathouder is wel de UBO van de onderliggende vennootschap, als diens certificaten een eigendomsbelang van meer dan 25% vertegenwoordigen.

Eigendomsbelang

Over de vraag of bij het bepalen van het eigendomsbelang moet worden aangesloten bij het recht op jaarlijkse uitkering, recht op liquidatie-uitkering of beide, merkt de minister op dat zowel het recht op jaarlijkse uitkeringen als het recht op liquidatie-uitkeringen vallen onder de definitie eigendomsbelang vallen. Als een natuurlijke persoon dus meer dan 25 procent van de winst uitgekeerd heeft gekregen of recht heeft op meer dan 25% van het liquidatiesaldo kwalificeert deze als UBO.

Voor het vaststellen van UBO’s bij een vennootschap die cumulatief preferente aandelen heeft uitgegeven, geldt in feite hetzelfde als voor UBO’s van een stichting die uitkeringen doet (zie hiervoor). De kwalificatie als UBO kan afhangen van de hoogte van de dividenduitkering ten opzichte van het voor uitkering vatbare bedrag. Het voor uitkering vatbare bedrag kan aan het einde van het boekjaar worden vastgesteld en op basis daarvan kan worden beoordeeld of een cumulatief preferent aandeelhouder als UBO kwalificeerd.

Pseudo-UBO

Wanneer het niet mogelijk is om een ‘echte UBO’ te achterhalen, moet het hoger leidinggevend personeel van de juridische entiteit als UBO worden aangemerkt (de ‘pseudo-UBO’). Als pseudo-UBO kwalificeert volgens de minister het volledige statutair bestuur. Hierbij maakt het niet uit of de bestuurders al dan niet handelingsbevoegd zijn, zodat alle leden van het bestuur als UBO worden aangewezen, aldus de minister.

Als het bestuur van een rechtspersoon (BV 1) door een andere rechtspersoon (BV 2) wordt bekleed, dan is elke natuurlijke persoon die bestuurder is van de rechtspersoon-bestuurder (BV 2) pseudo-UBO van de rechtspersoon die UBO-registratieplichtig is (BV 1).

De UBO bij aandelen gehouden door een trust

Als het uiteindelijk eigendom van of de zeggenschap over een juridische entiteit indirect wordt gehouden, bijvoorbeeld door tussenkomst van een andere rechtspersoon of juridische constructie, zoals een trust die aandelen houdt, kwalificeert een natuurlijke persoon als UBO. Als een trust aan een structuur van rechtspersonen wordt toegevoegd, moet daar volgens de minister dus ‘doorheen’ worden gekeken.

De UBO’s van een trusts en soortgelijke juridische constructies worden opgenomen in een apart register. Dit register wordt in een separaat wetsvoorstel geïmplementeerd.

Eerste inschrijving van UBO als peilmoment

Reeds in het handelsregister ingeschreven juridische entiteiten hebben achttien maanden na de datum van inwerkingtreding van de wet de tijd om hun UBO’s te registreren. Nieuw opgerichte entiteiten moeten dat binnen een week doen. Bij de eerste inschrijving wordt de UBO geregistreerd die op dat moment aan de definitie voldoet. Dus het peilmoment om de UBO van een entiteit te bepalen, is de eerste inschrijving. Eventuele wijzigingen nà de eerste inschrijving van de UBO moeten binnen de reguliere termijn doorgegeven worden. De reguliere termijn begint een week voor de wijziging en eindigt een week na de wijziging.

Buitenlandse entiteiten

De minister geeft aan dat de zetel van een rechtspersoon leidend is voor de UBO-registratie. Als een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon zijn zetel naar Nederland verplaatst dan moet deze rechtspersoon zich in het Nederlandse handelsregister inschrijven en zijn UBO registreren. Naar ons idee gaat dit antwoord voorbij aan de specificatie dat het moet gaan om in Nederland opgerichte entiteiten. Volgens ons worden naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen op basis van de nu voorgestelde wettekst niet UBO-registratieplichtig.

Technische toelichting

De minister geeft aan dat artikel 15a Handelsregisterwet 2007 leidend is in dit kader. Dit artikel spreekt evenwel van ‘vennootschappen of andere juridische entiteiten als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme’. Artikel 10a lid 2 Wwft geeft duidelijk aan dat het moet gaan om ‘een in Nederland opgerichte vennootschap of andere juridische entiteit’. Hopelijk wordt dit aan de hand van nadere Kamervragen verduidelijkt.

Bron: Memorie van antwoord wetsvoorstel UBO-register en Gegevensbeschermingseffectbeoordeling (GEB).