EU Hof van Justitie: openbare vorm UBO-registratie ongeldig!

29/11/22

Dit artikel is gebaseerd op de informatie zoals deze op 23 november 2022 bekend was.

De bepaling in de EU-richtlijn die de openbare vorm van de UBO-registratie voorschrijft, is volgens het Europese Hof van Justitie ongeldig. Hoewel de UBO-registratie een belangrijk algemeen doel heeft (witwaspraktijken en terrorismefinanciering voorkomen via grotere transparantie), wat zelfs ernstige inbreuken op het grondrecht op privacy kan rechtvaardigen, staat volgens het Hof een openbare toegang tot UBO-gegevens niet in evenredige verhouding tot dit doel en is ze ook niet beperkt tot het strikt noodzakelijke om dat doel te bereiken.

Inmiddels heeft de minister van Financiën het verstrekken van UBO-informatie uit het Handelsregister laten opschorten en zijn de UBO-gegevens sinds de uitspraak op 22 november 2022 niet openbaar.

Wat betekent dit voor u en uw onderneming?

Hoewel het strikt formeel nog niet duidelijk is of met deze uitspraak ook automatisch de openbaarheid van de UBO-gegevens onder de Nederlandse wetgeving ongeldig is, heeft de minister de UBO-gegevens in feite tijdelijk voor iedereen laten afschermen door het Handelsregister. In afwachting van nadere analyse van de gevolgen van deze uitspraak, kan de Kamer van Koophandel UBO-informatie voor opsporingsdoeleinden alleen nog beschikbaar stellen op vordering van de officier van justitie.

De verplichting tot registratie van UBO's blijft onverkort van kracht, maar op dit moment is dus alle geregistreerde UBO-informatie in het Handelsregister voor iedereen afgeschermd.

Of dit definitief betekent dat het UBO-register besloten zal zijn is niet duidelijk. Het Hof heeft namelijk alleen geoordeeld dat de richtlijn (secundair EU-recht) in strijd is met het Handvest grondrechten van de EU (primair EU-recht). Het Hof kan strikt genomen de nationale bepaling waarmee de ongeldige EU-richtlijnbepaling is ingevoerd niet onverbindend verklaren. Het is aan de betrokken EU-lidstaat om de situatie in overeenstemming met het arrest van het HvJEU te herstellen. Nederland kan er voor kiezen om dat uit eigen beweging aan te passen of kan daartoe verplicht worden als gevolg van een wijziging van de EU-richtlijn of als een (Nederlandse) rechter bepaald dat ook het Nederlandse voorschrift voor de openbaarheid ongeldig is.

Reactie Nederlandse regering: UBO-gegevens per direct afgeschermd

De EU-lidstaten zijn in beginsel verplicht om de uitspraak van het Hof te volgen en zullen naar verwachting de nationale wet hierop moeten aanpassen. Dat vereist een actie van de EU-lidstaat en geen actie betekent dan schending van EU recht.

Minister Kaag heeft naar aanleiding van deze uitspraak de Kamer van Koophandel gevraagd vanaf 23 november 2022 tot nadere besluitvorming geen informatie uit het UBO-register te verstrekken. Hoewel de Nederlandse situatie niet helemaal overeenkomt met de Luxemburgse situatie, waarop de uitspraak van het Hof ziet, geeft deze uitspraak volgens de minister wel aanleiding naar de informatieverstrekking over UBO’s te kijken.

De minister overlegt met de Europese Commissie om te onderzoeken welke informatieverstrekkingen toch mogelijk zijn, mede in het licht van toezicht. De benodigde informatie is voor bijvoorbeeld opsporing nog wel beschikbaar op basis van een vordering van de Officier van Justitie. De minister benadrukt dat de uitspraak niet van invloed is op de plicht voor juridische entiteiten om hun UBO’s te registreren.

Onderliggende EU-richtlijnen

Nederland was verplicht om een (deels) openbaar UBO-register in te voeren op basis van de EU-antiwitwasrichtlijn. Aanvankelijk schreef de vierde antiwitwasrichtlijn een besloten UBO-register voor dat alleen toegankelijk zou zijn voor bevoegde autoriteiten, meldingsplichtige entiteiten en iedereen met een legitiem belang. De vijfde antiwitwasrichtlijn heeft de UBO-registratie verplicht openbaar gemaakt, waarbij een zestal persoonsgegevens voor iedereen toegankelijk moeten zijn. Nederland is vanaf het begin al van plan geweest om deze openbare variant van het UBO-register in te voeren.

Luxemburgse rechter stelt vragen aan het Hof

De Luxemburgse rechter heeft in een tweetal zaken prejudiciële vragen gesteld aan het Hof over de openbare vorm van UBO-registratie. In antwoord daarop heeft het Hof de bepaling in de vijfde antiwitwasrichtlijn die een openbare vorm voorschrijft, ongeldig verklaard (artikel 30 lid 5).

Uitspraak Hof over openbaarheid UBO-register

Volgens het Hof vormt de publieke toegang tot informatie over UBO’s een ernstige inmenging in de fundamentele rechten op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens, vastgelegd in respectievelijk de artikelen 7 en 8 van het Handvest. De openbaar gemaakte informatie stelt naar het oordeel van het Hof een potentieel onbeperkt aantal personen in staat om kennis te nemen van de materiële en financiële situatie van een UBO. Verder worden de mogelijke gevolgen van eventueel misbruik van hun persoonsgegevens voor de betrokkenen nog verergerd door het feit dat deze gegevens, wanneer zij eenmaal ter beschikking van het grote publiek zijn gesteld, niet alleen vrij kunnen worden geraadpleegd, maar ook kunnen worden bewaard en verspreid.

Openbaarheid UBO-gegevens niet proportioneel

Hoewel de EU-wetgever met het beoogde doel van de betrokken maatregel - het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te voorkomen via meer transparantie - een zwaarwegend algemeen belang nastreeft dat zelfs ernstige inbreuken op de eerder genoemde grondrechten kan rechtvaardigen, staat volgens het Hof de publieke toegang als middel niet in evenredige verhouding tot dit doel en is ze ook niet beperkt tot het strikt noodzakelijke.

De inmenging die de openbare UBO-registratie uit de nieuwe regeling met zich brengt, is groter dan de inmenging van de besloten UBO-registratie uit de oude regeling, waarbij derden alleen met aantonen van een legitiem belang toegang kunnen krijgen. Met name het betoog van de Europese Commissie dat het moeilijk kan zijn een gedetailleerde definitie te geven van de omstandigheden en voorwaarden waaronder een legitiem belang zich voordoet, is voor de EU-wetgever geen reden om openbare toegang te verlenen tot de UBO-gegevens.

Het Hof voegt daaraan toe dat de facultatieve bepalingen op grond waarvan de lidstaten in uitzonderlijke omstandigheden voorzien in een afscherming van bepaalde UBO-gegevens, op zich niet tot een juist evenwicht leiden tussen de nagestreefde doelstelling van algemeen belang en de grondrechten die zijn neergelegd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest. Evenmin verlenen ze voldoende waarborgen die de betrokkenen in staat stellen hun persoonsgegevens doeltreffend te beschermen tegen het risico van misbruik.

Contact

Indien u hierover vragen heeft of meer informatie wenst, neem contact op met uw eigen PwC contactpersoon of met Pjotr Anthoni of Mitra Tydeman van het PwC-Knowledge Centre.