Hof bestrijdt renteaftrek met fraus legis

Hof Amsterdam bestrijdt de renteaftrek op een aandeelhouderslening niet met renteaftrekbeperkende wetsartikelen maar met het leerstuk van fraus legis.

De uitspraak betreft een situatie waarbij een groep institutionele beleggers via fondsen, beheerd door een private equity firma, in 2011 het Nederlandse X-concern heeft overgenomen. De institutionele beleggers hebben vermogen verstrekt aan Franse entiteiten. De Franse entiteiten hebben dit vermogen deels indirect als kapitaal verstrekt aan de Nederlandse houdstermaatschappij die het Nederlandse X-concern feitelijk heeft overgenomen van een derde. De Franse entiteiten hebben het restant vermogen verstrekt aan de Nederlandse houdstermaatschappij als converteerbare obligatielening.

Wat betekent dit voor u?

Zoals ook blijkt uit de door het Hof weergegeven feiten, is de Private Equity structuur waarbij belanghebbende was betrokken, niet ongebruikelijk. De wijze waarop de financiering van deze overname is vormgegeven, kon de goedkeuring van de Nederlandse rechter echter niet wegdragen.

Voor de Private Equity praktijk is daarom van belang goed te kijken naar de wijze waarop overnamestructuren worden gefinancierd, en bij de financieringswijze kennis te nemen van de overwegingen van het Hof Amsterdam. Deze zaak kan nog aan de Hoge Raad worden voorgelegd, die de zaak dan opnieuw zal beoordelen. Of dat gebeurt, zal de komende weken duidelijk worden.

Achtergrond

Het geschil dat aan Hof Amsterdam is voorgelegd, betrof o.a. de aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelasting van de door de Nederlandse houdstermaatschappij aan de Franse entiteiten verschuldigde rente op de converteerbare leningen. Vanuit Nederlands fiscaal perspectief werd namelijk rente betaald aan Franse vennootschappen, maar vanuit niet-Nederlands fiscaal perspectief waren de entiteiten fiscaal transparant zodat de ontvangen rente in Frankrijk niet de belastingheffing kon worden betrokken.

Aan het Hof werden diverse vragen voorgelegd, waarvan het Hof de eerste vijf ten gunste van de belanghebbende besliste:

De converteerbare leningen moeten civielrechtelijk worden beschouwd als lening en niet als kapitaal (er is geen sprake van een “schijnlening”);
De converteerbare leningen zijn niet onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van belanghebbende (art. 10, lid 1, onderdeel d Wet VPB 1969);
De rente op de converteerbare leningen kan als zakelijk worden beschouwd;
De wettelijke renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 staat niet in de weg aan aftrek van de rentelasten;
De wettelijke renteaftrekbeperking van art. 10d Wet VPB 1969 staat niet in de weg aan aftrek van de rentelasten.

De zesde vraag werd door het Hof evenwel beslist in het nadeel van de belanghebbende:

Renteaftrek kan in het onderhavige geval wordt geweigerd met toepassing van het leerstuk fraus legis.

Voor een succesvolle toepassing van het leerstuk fraus legis moet aan twee vereisten zijn voldaan: het motiefvereiste en het normvereiste.

Motiefvereiste

In zijn uitspraak oordeelt Hof Amsterdam dat de initiële beschikbaarheid van eigen vermogen bij de Franse entiteiten en de daaropvolgende, concrete vormgeving van de acquisitie waarbij gebruik is gemaakt van hybride entiteiten, een hybride financiering, en de tussenschakeling van Nederlandse vennootschappen, hebben geresulteerd in een rentelast op het niveau van die Nederlandse vennootschappen die het karakter heeft van een zogenoemde “omleiding”. Op deze wijze is kapitaal dat als eigen vermogen beschikbaar was voor de acquisitie van het Nederlandse X-concern, omgezet in vreemd vermogen waarvan de rentelast rechtstreeks ten laste komt van het resultaat van dat concern.

Volgens het Hof hebben de lening en de rentelast in deze opzet geen functie, anders dan het creëren van een fiscaal voordeel. Deze wijze van financieren is dan ook gebaseerd op het motief om Nederlandse vennootschapsbelasting te ontwijken, aldus het Hof.

Opvallend is nog dat het Hof oordeelt dat, zo al niet uit de feiten aannemelijk is te achten dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, het Hof het vermoeden gerechtvaardigd acht dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd.

Normvereiste

De door de wetgever gestelde norm houdt in dat rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële, zakelijke functie hebben, niet in aftrek kunnen worden toegestaan. Naar het oordeel van het Hof is deze norm in het onderhavige geval geschonden. Opvallend is nog dat het Hof oordeelt dat ook buiten de rechtstreekse toepassing van de wettelijke winstdrainagebepalingen (art. 10a Wet VPB 1969), fraus legis mogelijk is in situaties die een schending opleveren van de aan een bepaling ten grondslag liggende norm.