Hoge Raad verduidelijkt aftrekbaarheid kosten in verband met aan-/verkoop deelneming

De deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting houdt in dat voordelen uit een deelneming buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst. Tot deze voordelen behoren dividenden, maar ook (positieve dan wel negatieve) resultaten behaald bij de verkoop van een deelneming. Kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming blijven eveneens buiten aanmerking. In zijn arrest van 7 december 2018 geeft de Hoge Raad aan wanneer kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming wel, en wanneer deze niet buiten aanmerking blijven:

1. Alleen wanneer sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen bepaalde kosten en de verwerving of vervreemding een bepaalde deelneming, blijven deze kosten buiten aanmerking;
2. Het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten betreft zowel interne als externe kosten;
3. Het aftrekverbod betreft uitsluitend aan- en verkoopkosten van een verwerving of vervreemding die ook daadwerkelijk doorgang heeft gevonden;
4. Als de verkoop van een deelneming afketst maar later alsnog doorgaat, moet worden nagegaan in hoeverre kosten zijn gemaakt die ook zouden zijn gemaakt als de latere verkoop niet had plaatsgevonden;
5. Kosten ter zake van een voorgenomen aan- of verkoop moeten worden geactiveerd op de balans. Pas als de aan- of verkoop daadwerkelijk plaatsvindt, moet de actiefpost worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van de afboeking niet-aftrekbaar is.

Indien een bedrag ter zake van de aankoop van een deelneming niet aftrekbaar is gaat dit bedrag behoren tot het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Dit betekent dat bij een eventuele liquidatie van de deelneming in de toekomst dit bedrag mogelijk alsnog in de vorm van een liquidatieverlies in aftrek komt.

Wat betekent dit voor u? 

In de eerste plaats, vanwege dit arrest zal u de inrichting van uw AO/IC moeten aanpassen, aangezien het van belang is dat u een overzicht bijhoudt van alle kosten met een rechtstreeks oorzakelijk verband met de (beoogde) aan- of verkoop. Hieronder vallen niet alleen externe kosten, maar ook interne kosten.

In de tweede plaats: bij het opstellen van de balans zult u de kosten die verband houden met de beoogde aan- of verkoop moeten activeren. Dit kan uw cash flow model beïnvloeden.

Daarnaast heeft de Hoge Raad verwezen naar een ander Hof voor de feitelijke beoordeling van de kosten in deze specifieke casus.

Op 28 november 2019 is de uitspraak van gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna "het Hof") verschenen. Het Hof oordeelt dat eerst moet worden bepaald of kosten in een rechtstreeks oorzakelijk verband met de verkoop hebben gestaan. Als dit zo is, moet de belastingplichtige per balansdatum een transitorische post opnemen. Het Hof oordeelt verder dat: kosten die de uiteindelijke verkoop aan derden (waaronder de koper) mogelijk maken, niet aftrekbaar zijn indien het uiteindelijk komt tot een verkoop. Kosten die slechts zijn gemaakt voor één specifieke partij die uiteindelijk níet koopt, zijn wel aftrekbaar.

Voormalig staatssecretaris Snel van Financiën heeft besloten om af te zien van cassatieberoep omdat hij het eens is met het oordeel van het Hof.