Wetsvoorstel tegen hybride mismatches aangenomen - ATAD II

20/12/19

Op 17 december 2019 is het ‘Implementatiewetsvoorstel ATAD II’ met maatregelen tegen ongewenst geachte fiscale effecten van “hybride mismatches” aangenomen. Denk bij hybride mismatches bijvoorbeeld aan de situatie dat het ene land een entiteit of vordering fiscaal anders behandelt dan het andere land, wat kan leiden tot een aftrek van rente die bij de ontvanger niet is belast. De wet ATAD II beoogt dit te voorkomen en implementeert de EU-richtlijn ter voorkoming van belastingontwijking, de zogenoemde Anti Tax Avoidance Directive (ATAD II) in de Nederlandse wetgeving.

Wat betekent dit voor u?

Als uw bedrijf bijvoorbeeld een groepsvennootschap heeft die door twee landen verschillend wordt gekwalificeerd, dan zult u moeten beoordelen wat hiervan de gevolgen zijn onder de voorgestelde wetgeving.

Een vergelijkbaar advies geldt voor het geval uw bedrijf financiële instrumenten gebruikt die in verschillende landen, fiscaal verschillend worden behandeld. Uw PwC-adviseur helpt u hier graag bij.

Welk probleem lost de ATAD II wetgeving op?

Entiteiten, (financiële) instrumenten, vaste inrichtingen of de vestigingsplaats van een entiteit worden door verschillende (EU-)landen soms verschillend gekwalificeerd. Hierdoor kan een situatie ontstaan dat een betaling bijvoorbeeld in twee landen in aftrek komt, dan wel zoals gezegd, eenmaal in aftrek komt maar in het andere land niet wordt belast. ATAD II, en de uitwerking ervan in de Nederlandse regelgeving, willen dit voorkomen.

Dit voorstel geldt zowel voor situaties tussen de EU-lidstaten onderling als voor situaties tussen de EU-lidstaten en derde staten.

Hoe ziet de wetgeving eruit?

De ‘anti-mismatch regels’ zien op hybride mismatches in gelieerde verhoudingen – belangen van tenminste 25% – en bij gestructureerde regelingen – transacties tussen niet gelieerde partijen waarbij het financiële voordeel van een hybride mismatch onderdeel is van de regeling –, zowel tussen EU-lidstaten onderling als tussen EU-lidstaten en derde staten. Als gevolg van deze wetswijzigingen zal bijvoorbeeld de zogenoemde ‘CV/BV-structuur’, na eerdere Amerikaanse wetshervormingen, nu ook vanuit Nederlands perspectief fors aan fiscale aantrekkelijkheid inleveren. Daarnaast zal Nederland geen gebruik maken van de ruimte die ATAD II biedt voor uitzonderingen voor financiële handelaren en bepaalde financiële instrumenten.

Een nieuw element ten opzichte van het consultatiedocument over dit onderwerp en het eerdere concept-wetsvoorstel is, dat een belastingplichtige in zijn administratie gegevens moet opnemen waaruit blijkt in hoeverre en op welke wijze sprake is van een vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies in de zin van de nu voorgestelde maatregelen.

Mismatches als gevolg van afwijkende verrekenprijsbenaderingen in verschillende jurisdicties worden evenwel niet geraakt door de maatregelen van het wetsvoorstel.

Het wetsvoorstel valt in twee type regels uiteen: ten eerste de ‘neutraliserende maatregelen’ en ten tweede de ‘belastingplichtmaatregel’ voor de omgekeerd hybride.

Neutraliserende maatregelen

In het algemeen kennen de neutraliserende maatregelen twee regels:

een primaire regel: als de opbrengst niet belast is bij de ontvanger, krijgt de betaler geen aftrek van de betaling of vergoeding, en
een secundaire regel: als de betaling of vergoeding aftrekbaar is bij de betaler, is deze belast bij de ontvanger.

Veel maatregelen gaan uit van een ‘voorzoverbenadering’; indien een deel van de betaling of vergoeding wel in de heffing wordt betrokken, wordt voor dat deel de aftrek niet geweigerd.

Belastingplichtmaatregel

De belastingplichtmaatregel gaat over zogenoemde ‘omgekeerde hybrides’. Nederland zal deze gaan aanmerken als een binnenlands belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting, waar deze onder huidig recht nog als fiscaal transparant en daarmee als niet-belastingplichtig worden gezien.

Hoe nu verder?

De EU-richtlijn schrijft voor dat de neutraliserende maatregelen van ATAD II vanaf 1 januari 2020 moeten zijn geïmplementeerd en in werking zijn getreden. De implementatiedatum voor de belastingplichtmaatregel is later, namelijk 1 januari 2022.

Het wetsvoorstel is op 14 november 2019 goedgekeurd door de Tweede Kamer en op 17 december 2019 door de Eerste Kamer. Bij die gelegenheid is ook de motie van de Eerste Kamerleden Essers en Geerdink aangenomen.In deze motie constateert de Eerste Kamer dat de uitvoering van de EU-Richtlijnen ATAD1 en ATAD2 in de praktijk kan leiden tot dubbele heffing, bijvoorbeeld vanwege de toepassing van een Controlled Foreign Company (“CFC”) maatregel, of in costplussituaties.

De Nederlandse wetgeving tegen belastingontwijking moet echter proportioneel zijn, zodat het Nederlandse vestigingsklimaat voor reële ondernemingen aantrekkelijk blijft.

De staatssecretaris van Financiën wordt daarom gevraagd te bevorderen dat in onvoorziene gevallen in de uitvoeringspraktijk dubbele heffing zoveel mogelijk wordt voorkomen, voor zover de Nederlandse wet dit toestaat en de EU-Richtlijnen ATAD1 en ATAD2 zich daar niet tegen verzetten.