Wijziging antimisbruikbepalingen en substance-eisen vanwege Deense BO-zaken

17/06/19

Op 14 juni 2019 heeft de staatssecretaris van Financiën vragen beantwoord die de Tweede Kamer had gesteld over de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 26 februari 2019 in de zogenoemde Deense beneficial owner zaken.

Het HvJ EU oordeelde dat rente- en dividendbetalingen door de Deense vennootschappen aan verbonden EU vennootschappen in dit geval moesten worden beschouwd als misbruik van Europese regels omdat de EU vennootschappen niet de “beneficial owners” (uiteindelijke gerechtigden) van deze rente- en dividendbetalingen waren. Deze arresten kunnen verreikende gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk. Denk aan de bestrijding van belastingmisbruik, de Nederlandse rulingpraktijk, de verhouding tot de vele Nederlandse belastingverdragen, en de beoogde invoering van een bronbelasting op rente en royalty’s per 1 januari 2021.

De belangrijkste antwoorden en ideeën van de staatssecretaris geven wij hierna weer.

Aanpassingen antimisbruikbepalingen in VPB en dividendbelasting per 1 januari 2020

Staatssecretaris Snel stelt voorop dat de mogelijkheden die Nederland heeft om misbruik te bestrijden, niet onbeperkt zijn en mede worden begrensd door het EU-recht. Bovendien ziet het kabinet een overlap tussen de aanwijzingen die het HvJ EU in de Deense beneficial owner-zaken geeft, en de huidige Nederlandse substance-eisen.

De staatssecretaris denkt dat de huidige Nederlandse antimisbruikbepalingen op hoofdlijnen in overeenstemming zijn met de arresten van het HvJ EU in de Deense zaken. Alleen is niet uit te sluiten dat in een situatie waarin is voldaan aan de Nederlandse substance-eisen, toch sprake kan zijn van misbruik in de zin van de Deense beneficial owner-zaken. Daarom zullen aanpassingen van de bestaande antimisbruikbepalingen in de vennootschaps- en dividendbelasting worden voorgesteld; dit wordt opgenomen in het al aangekondigde wetsvoorstel voor de invoering van een conditionele bronbelasting op rente- en royaltybetalingen naar laagbelastende jurisdicties en misbruiksituaties dat op Prinsjesdag 2019 wordt ingediend. Als gevolg van de voor te stellen wijzigingen zal de rol van de huidige substance-eisen al per 1 januari 2020 wijzigen.De bedoeling van de aangekondigde wijzigingen van de antimisbruikbepalingen in de vennootschaps- en dividendbelasting is, dat zelfs in situaties waarin is voldaan aan de substance-eisen, de Belastingdienst – anders dan nu het geval is – misbruik zal kunnen aanpakken door aannemelijk te maken dat sprake is van misbruik.

De beoogde wetswijziging zal niet alleen gaan gelden in relatie tot EU-Lidstaten, maar ook in relatie tot derde staten (bij wijze van voorbeeld noemt de staatssecretaris in dit verband Singapore).

Bestaande en toekomstige rulings

Rulings hebben betrekking op de op dat moment geldende wetgeving, beleid en jurisprudentie. Wanneer sprake is van een voor een ruling relevante wijziging van wet- en/of regelgeving, vervalt die ruling van rechtswege. Rulings welke zijn afgegeven in situaties waarin werd voldaan aan de huidige substance-eisen, maar die onder de nieuwe wetgeving kwalificeren als misbruik, zullen in beginsel van rechtswege vervallen per de beoogde ingangsdatum van inwerkingtreding van de wetswijziging (1 januari 2020). Losstaand van deze arresten gaat per 1 juli 2019 vernieuwd beleid in voor de rulingpraktijk. Met het oog op de Deense arresten zullen strengere eisen worden gesteld aan de afgifte van rulings. Bij de afgifte van nieuwe rulings vanaf 1 juli 2019, zullen de aanwijzingen uit de arresten van het HvJ EU van 26 februari 2019 worden meegenomen in de beoordeling of een ruling kan worden afgegeven.

Verhouding tot bilaterale belastingverdragen

Zoals bekend, betreffen de Deense beneficial owner-zaken misbruik van de Europese Rente- en royaltyrichtlijn en de Europese Moeder-Dochterrichtlijn. Het oordeel van het HvJ EU in deze zaken houdt volgens de staatssecretaris niet in dat belastingplichtigen zich (ook) niet kunnen beroepen op een door Nederland afgesloten belastingverdrag met een andere EU/EER-lidstaat in gevallen van misbruik.

Op de vraag, of een beroep op een belastingverdrag mogelijk is indien dat verdrag niet voorziet in een (algemene) antimisbruikbepaling zoals de Principal Purpose Test (PPT) van het Multilaterale Verdrag (MLI), antwoordt de staatssecretaris dat de rechtspraak van de Hoge Raad er inderdaad op wijst dat een beroep op de nationaalrechtelijke antimisbruikregels niet snel wordt gehonoreerd onder belastingverdragen waarin niet een antimisbruikbepaling is opgenomen. Overigens is dit volgens de staatssecretaris op termijn een theoretische kwestie, aangezien Nederland onder het MLI een PPT zal opnemen in de door Nederland gesloten belastingverdragen.

Conditionele bronbelasting op rente- en royaltybetalingen

De voorgenomen conditionele bronbelasting op rente- en royaltybetalingen (invoering per 1 januari 2021) wordt niet beperkt tot rente- en royaltybetalingen aan vennootschappen welke zijn gevestigd buiten de EU/EER, maar zal ook worden ingevoerd voor rente- en royaltybetalingen aan vennootschappen welke zijn gevestigd in andere EU/EER-Lidstaten, als sprake is van misbruik. Dit betekent ook, dat bronbelasting op een rente- of royaltybetaling zal zijn verschuldigd bij betaling daarvan aan een tussenschakel gevestigd binnen of buiten de EU/EER, indien:

Die tussenschakel is gerechtigd tot de rente- of royaltybetaling met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van bronbelasting bij een ander te ontgaan, en
Sprake is van (een) kunstmatige constructie(s) of kunstmatige transactie(s).

Uitleg van het begrip 'uiteindelijk gerechtigde'

De uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de door Nederland afgesloten verdragen moet, voor zover de bepalingen gelijkluidend zijn aan die in het OESO-Modelverdrag, inderdaad uitgelegd worden zoals beschreven in het commentaar bij dat verdrag. Ook voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting wordt het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ door de Belastingdienst uitgelegd en toegepast conform het (meest recente) commentaar op het OESO-Modelverdrag. Volgens de staatssecretaris is de strekking van de formulering in het OESO-commentaar zodanig vergelijkbaar met de formulering van de Hoge Raad dat de conclusie niet kan worden getrokken dat de “OESO-uitleg” strenger is dan die van de Hoge Raad.

Toepassing van de deelnemingsvrijstelling

De staatssecretaris onderkent dat twee van de Deense beneficial owner-zaken de vrijstelling van bronbelasting ex. artikel 5 van de Europese Moeder-Dochterrichtlijn betroffen. Naar zijn mening heeft het HvJ EU zich in deze arresten niet uitgelaten over de toepassing van het Unierechtelijke beginsel van het verbod op rechtsmisbruik op de vrijstelling van uitgekeerde winsten. Hij is de betekenis van de arresten voor dit onderwerp nog nader aan het bestuderen.

Wat betekent dit voor u?

De arresten van het HvJ EU in de Deense beneficial owner-zaken, de antwoorden van de staatssecretaris van Financiën, en de door de staatssecretaris aangekondigde beleids- en wetswijzigingen kunnen verstrekkende gevolgen hebben voor Nederlandse vennootschappen die in internationale situaties dividend-, rente- of royaltybetalingen verrichten aan bepaalde groepsvennootschappen. De precieze gevolgen zijn sterk afhankelijk van uw specifieke situatie. Neem contact op met uw PwC adviseur ter beoordeling van de vraag welke gevolgen de Deense beneficial ownership zaken, de antwoorden van de staatssecretaris van Financiën, en de door de staatssecretaris aangekondigde beleids- en wetswijzigingen kunnen hebben voor uw situatie.