Grensoverschrijdende fiscale advisering? Informeren van fiscus vaak verplicht - Update

30/10/19

Het Nederlandse wetsvoorstel tot verplichte informatie-uitwisseling voor bepaalde grensoverschrijdende advisering komt voort uit een Europese richtlijn (2011/16/EU). Deze Richtlijn verplicht (belasting-)adviseurs, om over bepaalde adviezen gegevens te verstrekken aan de Belastingdienst. Het doel van deze Europese regelgeving is om belastingontwijking tegen te gaan. Op 18 oktober verscheen de Nota n.a.v. Verslag bij dit wetsvoorstel. Er zijn geen echte wijzigingen ten opzichte van het eerdere consultatiewetsvoorstel, al zijn er op een paar punten wel verduidelijkingen aangebracht. De Belastingdienst werkt ook aan een Leidraad voor de praktijk; deze wordt pas in het eerste kwartaal van 2020 verwacht. We nemen aan dat veel van de in de consultatie gestelde vragen in de Leidraad worden beantwoord.

In dit artikel leest u over het Nederlandse wetsvoorstel. Wilt u meer weten over de Europese DAC6-richtlijn, lees dan ook hier verder.

Dit bericht is up-to-date tot en met de Nota naar aanleiding van het Verslag zoals gepubliceerd op 18 oktober 2019 (updates vet en schuin gedrukt).

De uitwisseling van gegevens moet EU lidstaten in staat stellen hun fiscale wet- en regelgeving aan te passen om deze legale, maar ongewenste grensoverschrijdende structuren tegen te gaan. Daarnaast kan vanuit deze wetgeving een gedragsbeïnvloedende werking uitgaan, in die zin dat belastingplichtigen mogelijk afzien van constructies die onder de reikwijdte van de informatie-uitwisseling vallen. De voorgestelde wetgeving ziet kort gezegd op alle belastingen behalve de omzetbelasting, invoerrechten en accijnzen.

Hallmarks

De verplichte informatie-uitwisseling geldt voor grensoverschrijdende transacties die voldoen aan bepaalde kenmerken, de zogenaamde ‘hallmarks’. Deze kenmerken zijn nauwkeurig beschreven in de EU Richtlijn en Nederland heeft deze kenmerken dan ook in exact dezelfde bewoordingen overgenomen in het wetsvoorstel. Er zijn generieke kenmerken, die zien op de verhouding “intermediair” en belastingplichtige (bijvoorbeeld wanneer de intermediair recht heeft op een vergoeding waarvan de hoogte afhangt van de hoogte van het belastingvoordeel dat de constructie oplevert), en specifieke kenmerken die zien op inhoudelijke aspecten van de constructie (bijvoorbeeld wanneer er een grensoverschrijdende betaling wordt gedaan aan een belastingplichtige in een land dat (vrijwel) geen belasting heft).

Nederland kiest er voor om niet verder te gaan dan de Europese richtlijn. Zo worden bijvoorbeeld ten opzichte van de Europese richtlijn geen hallmarks toegevoegd.

Begrippen

De Nederlandse implementatie volgt ook verder de richtlijn. Net als in de richtlijn worden bepaalde begrippen, zoals 'constructie' of 'intermediair' bewust niet nader toegelicht. De intermediair is degene die de constructie opzet, uitdenkt enz. De richtlijn beoogt bepaald gedrag te ontmoedigen. Daarin past het om af te zien van het uitvaardigen van precieze regels en de verantwoording neer te leggen bij de intermediair.

Elke ‘persoon’ kan een intermediair zijn. Belastingadviseurs zijn in het algemeen aan te merken als intermediair. Wie in een concreet geval als intermediair moet worden aangemerkt, is mede afhankelijk van de arbeidsrelatie tussen een ‘intermediair’ en de persoon die adviseert. Als een bedrijfsfiscalist in dienst is van de relevante belastingplichtige, dan kwalificeert die bedrijfsfiscalist zelf niet als intermediair, maar is zijn werkgever doorgaans de meldingsplichtige.

Wel kan een groepsvennootschap als intermediair kwalificeren. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de belastingplichtige (mede) wordt geadviseerd door de eigen fiscale afdeling die onderdeel is van een groepsmaatschappij die géén partij is bij de te melden grensoverschrijdende constructie. De betreffende groepsmaatschappij is dan zelf intermediair en daarmee in principe zelf meldingsplichtig. Het zal echter vaker voorkomen dat er binnen de onderneming geen intermediair is aan te wijzen, en dat de onderneming ‘slechts’ de ‘relevante belastingplichtige’ is. Dan is de externe belastingadviseur in de meeste gevallen als intermediair aan te wijzen, en ligt de meldingsplicht daar.

Leidraad

Het gebruik van open normen in plaats van meer gedetailleerde regels is uit het standpunt van de wetgever wellicht begrijpelijk, maar brengt ook de nodige onduidelijkheid en onzekerheid met zich mee voor intermediairs en ondernemingen. Dat is onwenselijk, zeker omdat de boete bij het niet voldoen aan de meldingsplicht hoog kan zijn. Er is nu toegezegd dat een Leidraad wordt opgesteld, waarin ten aanzien van een aantal concrete constructies zal worden aangegeven of zij wel of juist niet aan (een van) de hallmarks voldoen. Hij zal echter geen ‘witte lijst’ bevatten van constructies die niet hoeven te worden gemeld. De eerste versie van de Leidraad zal waarschijnlijk in het eerste kwartaal van 2020 verschijnen. De Leidraad zal het karakter hebben van een groeidocument dat in de loop van de tijd zal worden aangevuld op basis van de ervaringen die in de praktijk worden opgedaan.

Binnen de Belastingdienst komt een MDR-team dat een helpdeskfunctie gaat vervullen voor intermediairs en belastingplichtigen; dat team zal ook de genoemde Leidraad opstellen. Het team wordt ook verantwoordelijk voor de communicatie met andere landen en de Europese Commissie.

Melden bij implementatie

Voor melding van de constructies geldt een zeer krappe termijn: deze moeten worden gemeld binnen 30 dagen nadat kort gezegd de constructie gereed is voor implementatie of (als dat eerder is) de eerste stap in de implementatie is genomen.

Het Nederlandse consultatiewetsvoorstel bood al welkome verduidelijking over de eerste stap van implementatie. Grensoverschrijdende constructies moeten na deze eerste stap worden gemeld. In het Nederlandse wetsvoorstel wordt nog eens verduidelijkt dat er niet gerapporteerd hoeft te worden wanneer het gaat om grensoverschrijdende constructies die weliswaar zijn uitgedacht voor een concrete belastingplichtige, maar uiteindelijk ‘de eindstreep’ niet halen. De staatssecretaris herhaalt dit in de Nota n.a.v. het Verslag: de ideeën die vooraf zijn gegaan aan de uiteindelijk gekozen constructie, hoeven niet te worden gemeld. Doorslaggevend voor de meldingsplicht is of de constructie beschikbaar is gesteld aan de belastingplichtige dan wel gereed voor implementatie is.

De constructies moeten aan de Belastingdienst worden gemeld via een digitaal systeem dat de Belastingdienst nog zal ontwikkelen.

Main benefit test

Voor meerdere hallmarks geldt dat zij alleen tot een meldingsplichtige constructie leiden als ook voldaan is aan de zogenoemde ‘main benefit test’.

Aan de main benefit test is voldaan als kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel dat of een van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van een constructie het verkrijgen van een belastingvoordeel is. Dat belastingvoordeel kan zowel binnen als buiten de EU opkomen. De staatssecretaris geeft nu aan dat aan de ‘main benefit test’ is voldaan als sprake is van “het bestaan van een (reeks) constructie(s) met een – in elk geval deels – kunstmatig karakter die – in elk geval deels – is gericht op het verkrijgen van een belastingvoordeel”.
Uitstel van belastingheffing kan een voordeel kan zijn als is bedoeld in de main benefit test.
Als er geldige zakelijke redenen zijn voor een constructie, zonder dat daarnaast kunstmatige elementen zijn toegevoegd, dan kan worden aangenomen dat de constructie niet strekt tot het behalen van een belastingvoordeel in de zin van de ‘main benefit test’.
Aan de main benefit test is ook niet voldaan als sprake is van het voorkomen van dubbele belastingheffing.
Een constructie waarop een fiscaal gunstregime van toepassing is, zal gewoonlijk juist worden opgezet in overeenstemming met de achterliggende gedachte van het fiscaal gunstregime. Gebruikmaken van dat fiscaal gunstregime wordt niet gezien als ‘gericht op het verkrijgen van een belastingvoordeel’ als bedoeld in de main benefit test. Nederlandse voorbeelden zijn onder andere het tonnageregime en de innovatiebox.
Ook wordt concreet aangegeven dat bij het gebruik maken van een hypotheek met aftrekbare rente in een grensoverschrijdende situatie niet aan de main benefit test zal worden voldaan.

Boete

Indien het aan opzet of grove schuld van de intermediair of de relevante belastingplichtige is te wijten dat de rapportageverplichtingen niet, niet tijdig, niet volledig of niet juist zijn of worden nagekomen, vormt dit een vergrijp waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste EUR 830.000 (bedrag 1 januari 2018 en 2019). In de Nota n.a.v. het Verslag geeft de staatssecretaris aan dat voor meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap van de implementatie is gezet tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 terughoudend zal worden omgegaan met het opleggen van sancties, vanwege de materieel terugwerkende kracht van de regeling.

Timing en praktische informatie

Grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap in de implementatie is gezet tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 en die aan een of meer van de Hallmarks voldoen en eventueel aan de main benefit test, vallen al onder de meldingsplicht (te melden in 2020).

Het wetsvoorstel moet nog worden behandeld in respectievelijk de Tweede en Eerste Kamer. Het wetsvoorstel maakt geen onderdeel uit van het Belastingplan 2020 en goedkeuring door de Eerste Kamer vindt naar verwachting pas in december van dit jaar plaats. Nog vóór de afronding van de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer zal een concept van de algemene maatregel van bestuur aan de Tweede Kamer worden overlegd, met regels over het tijdstip en de wijze waarop de gegevens en inlichtingen aan de Belastingdienst dienen te worden verstrekt.

Meer informatie over de Europese richtlijn en wat het voor u betekent vindt u op deze informatiepagina.

Wat betekent dit voor u?

Indien u wordt geadviseerd over grensoverschrijdende transacties met een van de genoemde kenmerken, dan is het mogelijk dat uw adviseur informatie over deze transactie moet uitwisselen met de Belastingdienst. In bepaalde gevallen zult u zelf moeten rapporteren, bijvoorbeeld indien u geen gebruik maakt van een adviseur maar wel grensoverschrijdende transacties doet die voldoen aan een van de kenmerken. Doet u dat niet dan loopt u zelf het risico geconfronteerd te worden met een boete. Afstemming tussen u en uw intermediair(s), waaronder mogelijk uw eigen adviserende groepsvennootschap, is cruciaal voor een soepel proces van de meldingsplicht. Ook gezien de krappe meldingstermijn van 30 dagen na gereedkomen van het advies of de eerste stap van implementatie, is een goede afstemming al tijdens het adviesproces geboden. En denk bijvoorbeeld ook aan een situatie waarin in meerdere landen intermediairs betrokken zijn bij de advisering, ook dit vergt een goede afstemming om aan alle verplichtingen te voldoen. Wij verwachten dat de meldingsplicht integraal onderdeel zal gaan uitmaken van het adviestraject tussen belastingplichtigen en belastingadviseur.

De positie van individuele belastingplichtigen kan verder wordt onderzocht aan de hand van deze informatie. Gaf de staatssecretaris eerder nog aan dat hij niet verwacht dat dit vaak tot afwijkingen van de aangifte zal leiden, nu geeft hij aan dat ‘data-analyse en andere innovatieve tooling’ zullen worden gebruikt om te selecteren welke meldingen nader zullen worden onderzocht.