Wet kwalificatie rechtsvormen treedt per 1 januari 2025 in werking

Dit artikel is voor het laatst bijgewerkt op 16 november 2024.

Met ingang van 1 januari 2025 tredenen de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (Wet FKR) en de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling (Wet AFV) in werking. Het doel van deze wetten is om het aantal hybride mismatches in een internationale context te verminderen. De nieuwe maatregelen moeten leiden tot minder hybride mismatches die het gevolg zijn van een verschil in kwalificatie van juridische entiteiten door twee landen. Dergelijke verschillen in kwalificatie kunnen ertoe leiden dat bepaalde inkomsten ofwel tweemaal worden belast (d.w.z. eenmaal op het niveau van de entiteit en nogmaals op het niveau van haar participanten), dan wel in het geheel niet worden belast. Naast het voorkomen van hybride mismatches heeft de Wet AFV als doel het gebruik van het fonds voor gemene rekening (FGR) en de vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) in lijn te brengen met de bedoeling van deze regimes. Komt dit u bekend voor? Dat kan kloppen, wij schreven hier eerder over want de wet volgt op een consultatieronde die al in 2021 heeft plaatsgevonden en de maatregelen waren al onderdeel van het Belastingplan 2024. Ze treden in werking per 1 januari 2025. Daarnaast is voorzien in overgangsrecht waar al in 2024 een beroep op kan worden gedaan.

Wat betekent dit voor uw onderneming?

Als uw organisatie of onderneming een structuur heeft waartoe ook Nederlandse (bedrijfs)onderdelen behoren, kan deze worden beïnvloed door de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen. Hiervan kan met name sprake zijn als uw organisatie of onderneming een structuur heeft waarin sprake is van:

een niet-transparante, Nederlandse commanditaire vennootschap (cv), of

een buitenlandse rechtsvorm die vergelijkbaar is met een niet-transparante, Nederlandse commanditaire vennootschap (cv), of

een buitenlandse entiteit die niet vergelijkbaar is met een bestaande Nederlandse rechtsvorm.

Niet alleen voor ondernemingen maar ook voor particuliere beleggers kan een gewijzigde kwalificatie gevolgen hebben.

Ook voor samenwerkingsverbanden die de functie hebben van een beleggingsfonds wijzigt er per 1 januari 2025 het nodige. Samenwerkingsverbanden kunnen mogelijk worden aangemerkt als FGR en zo als niet-transparant (‘zelfstandig belastingplichtig’) voor Nederlandse belastingdoeleinden worden beschouwd. Dit kan grote fiscale consequenties hebben.

Inleiding

Een van de onderdelen van de Wet FKR is de intrekking van het zogenoemde ‘toestemmingsvereiste’ bij transparante Nederlandse cv’s. Dit ‘toestemmingsvereiste’ is de oorzaak van veel hybride mismatches in Nederland. Op basis van het ‘toestemmingsvereiste’ wordt een Nederlandse cv als niet-transparant beschouwd voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting, als de toetreding of vervanging van vennoten mogelijk is zonder toestemming van alle andere vennoten (zowel beherende als commanditaire vennoten). Dit noemen we een ‘open cv’. Kort gezegd betekent een niet-transparante of open cv dat de cv zelf in de Nederlandse (winst)belasting wordt betrokken, en niet haar vennoten. Op basis van de nieuwe wet zullen cv's vanaf 1 januari 2025 in beginsel fiscaal transparant worden en daarmee op een uniforme wijze worden gekwalificeerd. Op basis van de Wet AFV wordt het ‘toestemmingsvereiste’ ook ingetrokken voor het onderscheid tussen een ‘besloten’ (transparant) en een ‘open’ belastingplichtig fonds voor gemene rekening.

Als gevolg van deze maatregel zou het aantal hybride mismatches aanzienlijk moeten afnemen, en wordt meer flexibiliteit verwacht voor organisaties die een transparante Nederlandse cv-structuur nastreven.

Het is belangrijk om bestaande structuren te analyseren om onverwachte gevolgen van de Wet FKR en Wet AFV te voorkomen.

Nederlandse cv's en hiermee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen

Volgens de nieuwe wet zal een Nederlandse cv of andere personenvennootschap vanaf 1 januari 2025 in beginsel als fiscaal transparant worden behandeld, en niet (langer) onderworpen zijn aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting of aan Nederlandse bronbelastingen. In plaats daarvan worden de vennoten vanaf 1 januari 2025 rechtstreeks belastingplichtig voor hun aandeel in het resultaat van de personenvennootschap (vennootschaps- dan wel inkomstenbelasting, afhankelijk van de omstandigheid of de participant een lichaam dan wel een natuurlijk persoon is). Deze regel zal ook gaan gelden voor buitenlandse rechtsvormen die vergelijkbaar zijn met een Nederlandse personenvennootschap.

Let op: Indien een cv als beleggingsfonds functioneert kunnen de regels van het FGR van toepassing zijn en de cv alsnog als niet-transparant worden aangemerkt, Zie hierna onder “Fonds voor Gemene Rekening”.

Overgangsrecht

Voor Nederlandse cv's en daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen die op dit moment kwalificeren als niet-transparant voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting, heeft de wijziging naar fiscale transparantie tot gevolg dat zij worden geacht hun activa en passiva te hebben overgedragen aan hun participanten (fictieve vervreemding gevolgd door staking). In beginsel leidt dit tot een fiscale eindafrekening over de stille en fiscale reserves en de goodwill. Om te voorkomen dat daar nu al belasting over moet worden betaald, geldt overgangsrecht:

een doorschuiffaciliteit (de fiscale claim over de stille en fiscale reserves en de goodwill wordt overgenomen door de achterliggende commanditaire vennoten);
een aandelenfusiefaciliteit (de achterliggende commanditaire vennoten kunnen tot 1 januari 2025 de fiscale claim doorschuiven naar een houdstervennootschap en er geldt een vrijstelling overdrachtsbelasting voor situaties waar er een onroerende zaak overgaat);
een doorschuiffaciliteit bij tbs-situaties (de achterliggende commanditaire vennoten kunnen de fiscale claim op door hen ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen doorschuiven);
een gespreide betaling gedurende ten hoogste tien jaren ingeval de doorschuiffaciliteit onder I niet kan worden toegepast.

Zoals gezegd, treedt de wet per 1 januari 2025 in werking. Op het overgangsrecht kan al in 2024 een beroep worden gedaan.

Het is mogelijk dat een open cv die nu vennootschapsbelastingplichtig is, over verrekenbare verliezen beschikt. De beëindiging van de vennootschapsbelastingplicht van de open cv per 1 januari 2025 heeft tot gevolg dat de mogelijkheid tot verliesverrekening in beginsel verloren gaat. De staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd dat de aanspraak op verliesverrekening mag worden doorgeschoven naar de achterliggende vennoten indien gebruik wordt gemaakt van de onder I. genoemde doorschuiffaciliteit. In verband hiermee is begin 2024 een beleidsbesluit gepubliceerd.

Bepaling transparantie bij buitenlandse juridische entiteiten die vergelijkbaar zijn met Nederlandse juridische entiteiten

Tot 1 januari 2025 vindt de classificatie van buitenlandse juridische entiteiten als transparant of niet-transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden plaats op basis van hun vergelijkbaarheid met Nederlandse juridische entiteiten (de zogenoemde ‘rechtsvormvergelijkingsmethode’). Volgens de Wet FKR blijft de ‘rechtsvormvergelijkingsmethode’ gehandhaafd als belangrijkste kwalificatiemethode. De ‘rechtsvormvergelijkingsmethode’ is zowel van toepassing in de situatie waarin een Nederlandse belastingplichtige een belang heeft in een buitenlandse persoon of juridische entiteit, als in de situatie waarin een buitenlandse juridische entiteit een belang heeft in een Nederlandse juridische entiteit.

Bepaling transparantie bij buitenlandse juridische entiteiten die niet vergelijkbaar zijn met Nederlandse juridische entiteiten

Voor buitenlandse juridische entiteiten die niet vergelijkbaar zijn met een bestaande Nederlandse juridische entiteit, bevat de nieuwe wet twee nieuwe benaderingen:

Vaste benadering: als de buitenlandse juridische entiteit naar de omstandigheden beoordeeld feitelijk in Nederland is gevestigd, wordt deze entiteit als niet-transparant beschouwd (en dus onderworpen aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting);

Symmetrische benadering: als de buitenlandse juridische entiteit naar de omstandigheden beoordeeld feitelijk buiten Nederland is gevestigd, volgt Nederland de classificatie van het rechtsgebied waarin de entiteit is gevestigd.

De vaste benadering en de symmetrische benadering zijn zowel van toepassing in de situatie waarin een Nederlandse juridische entiteit een belang heeft in een buitenlandse juridische entiteit, als in de situatie waarin een buitenlandse juridische entiteit een belang heeft in een Nederlandse juridische entiteit.

De uitwerking van de rechtsvormvergelijkingsmethode is in de Wet gedelegeerd naar een algemene maatregel van bestuur. Dit betekent dat de nadere regels zijn opgenomen in een Besluit. Dit besluit is 9 november 2024 gepubliceerd. Volgens het Besluit is een buitenlandse rechtsvorm een niet-vergelijkbare rechtsvorm indien die buitenlandse rechtsvorm:

vergelijkbaar is met meer dan één van de Nederlandse rechtsvormen, of
niet vergelijkbaar is met enige Nederlandse rechtsvorm.

In het Besluit is aangegeven wat de belangrijkste wezenskenmerken van de Nederlandse rechtsvormen zijn. Als uitgangspunt geldt dat aan de verschillende wezenlijke kenmerken evenveel gewicht wordt toegekend. Dat betekent dat het ene kenmerk op voorhand niet zwaarder weegt dan het andere. Bij de beoordeling van de buitenlandse rechtsvorm kan uiteindelijk wel meer of minder gewicht worden toegekend aan een enkel of enkele wezenskenmerken. Een analyse van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het betreffende buitenland ten aanzien van de te beoordelen rechtsvorm dient derhalve als startpunt van de kwalificatie.

Indien een buitenlandse entiteit op basis van de in het Besluit genoemde criteria vergelijkbaar is met een Nederlandse personenvennootschap, zal een dergelijke entiteit in beginsel transparant zijn voor Nederlandse doeleinden. Op grond van het Besluit is er echter een uitzondering voor samenwerkingsverbanden die kwalificeren als fonds voor gemene rekening (FGR). In dat geval prevaleert de kwalificatie als FGR en kan het fonds (samenwerkingsverband) toch zelfstandig belastingplichtig zijn. Hierop gaan wij later in dit artikel nader in.

Als bijlage bij het Besluit is een uitgebreide lijst opgenomen met buitenlandse rechtsvormen die wel en niet vergelijkbaar zijn met een Nederlandse rechtsvorm. Deze lijst is indicatief.

Relatie tot ATAD2

Er was toch al Europese wetgeving om hybride mismatches tegen te gaan? Inderdaad zijn er vanaf 2020 al maatregelen ter bestrijding van hybride mismatches ingevoerd door implementatie van de Europese ATAD2 richtlijn. Deze maatregelen nemen de gevolgen weg van hybride mismatches: zo zijn betalingen aan hybride entiteiten onder omstandigheden fiscaal niet aftrekbaar, of worden deze betalingen onder omstandigheden juist belast. De Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen neemt daarentegen de oorzaak van hybride mismatches (kwalificatieverschillen tussen belastingstelsels) weg. Bij de kwalificatie van de open cv en van bepaalde buitenlandse rechtsvormen gaat het namelijk om de vraag aan welke persoon bepaalde inkomsten moeten worden toegerekend: aan de open cv of de buitenlandse rechtsvorm als zodanig, of aan de achterliggende participant(en)? Het antwoord op deze vraag bepaalt in feite welke persoon de belastingplichtige is.

Een andere maatregel uit de ATAD2 richtlijn is de per 1 januari 2022 ingevoerde vennootschapsbelastingplicht van zogenoemde ‘omgekeerde hybride lichamen’: in Nederland gevestigde samenwerkingsverbanden die naar Nederlands recht transparant, maar naar buitenlands recht niet-transparant zijn. Deze maatregel blijft gehandhaafd. Voor open cv’s die per 1 januari 2025 fiscaal transparant worden maar die tevens als een (belastingplichtig) omgekeerde hybride lichaam worden aangemerkt, geldt geen eindafrekeningsplicht.

Fonds voor gemene rekening (FGR)

Zoals aangegeven, is het doel van de Wet het verminderen van internationale mismatches. De wetgever heeft echter ook aangegeven dat zijns inziens een personenvennootschap als FGR kan kwalificeren.Een FGR is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (niet-transparant). In dat geval kan bij voorbeeld een CV dus toch als belastingplichtig worden aangemerkt. Hierdoor kunnen toch nog mismatches ontstaan.

Ook het Besluit van 9 november 2024 houdt er rekening mee dat een lichaam zowel als een personenvennootschap als een FGR kan kwalificeren in welk geval de kwalificatie als FGR prevaleert.

Op basis van de tot nu toe bekende informatie zijn de precieze criteria op basis waarvan de classificatie als FGR moet gebeuren, onduidelijk. Afhankelijk van de precieze criteria kan echter een breed scala aan samenwerkingsverbanden als FGR worden gezien en zo als niet-transparant voor Nederlandse belastingdoeleinden worden beschouwd.

Een fonds kwalificeert als FGR (en is dus fiscaal niet transparant) als aan de volgende cumulatieve eisen wordt voldaan:

Het fonds kwalificeert als een beleggingsfonds (abi) of instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft);
De activiteiten van het fonds worden voor de toepassing van Nederlandse belastingheffing niet als een onderneming beschouwd; en
De participaties in het fonds zijn overdraagbaar, waarbij participaties niet als overdraagbaar worden beschouwd als ze alleen door middel van inkoop aan het fonds zelf kunnen worden overgedragen (dit wordt ook wel een inkoopfonds genoemd).

Met name de tweede voorwaarde, is een grijs gebied en kan leiden tot discussies met de Belastingdienst.

Beleggingsfondsen die op basis van de bovengenoemde definitie kwalificeren als niet transparante FGR, kunnen het volgende overwegen. In beginsel is het mogelijk om de voorwaarden van het fonds zodanig te wijzigen dat participaties in het fonds alleen door middel van inkoop aan het fonds zelf kunnen worden overgedragen. Er is dan sprake van een zogenoemd inkoopfonds dat als transparant wordt aangemerkt.. Dit beperkt evenwel de mogelijkheden voor een directe overdracht van participaties tussen investeerders. Onder specifieke voorwaarden zijn transacties tussen investeerders in een ‘inkoopfonds’ toch mogelijk (secondary trading). Dit vereist echter wel dat de uitgifte en inkoop van participaties in het fonds worden afgehandeld door (de beheerder van) het fonds.

Het wijzigen van de fondsvoorwaarden kan enige tijd in beslag nemen, vooral wanneer de goedkeuring van de participanten en andere belanghebbenden vereist is om de fondsvoorwaarden überhaupt te wijzigen. Daarom geldt overgangsrecht. Op grond van dit overgangsrecht worden de participaties in een fonds geacht met ingang van 1 januari 2025 niet overdraagbaar te zijn indien: (i) het fonds voor gemene rekening (of een vergelijkbaar buitenlands fonds) zonder de invoering van de overgangsbepaling per 1 januari 2025 belastingplichtig zou worden, (ii) het fonds niet belastingplichtig was onmiddelijk voorafgaand aan 1 januari 2025 (d.w.z. kwalificeerde als fiscaal transparant vóór 1 januari 2025), (iii) uiterlijk op 31 december 2025 de participaties in het fonds alleen nog aan het fonds zelf kunnen worden overgedragen en (iv) de intentie om aan deze voorwaarden te voldoen al bestond vóór 1 januari 2025.

Uit de toelichting op deze overgangsbepaling blijkt dat aan deze laatste voorwaarde bijvoorbeeld kan worden voldaan door het verstrekken van notulen of correspondentie waaruit blijkt dat dit voornemen al vóór 1 januari 2025 bestaat.

Fondsen mogen dus in de loop van 2025 nog hun fondsvoorwaarden wijzigen, om te voorkomen dat ze per 1 januari 2025 kwalificeren als (niet transparant) FGR.

Onze visie en acties

Hoewel wij van mening zijn dat de benaderingvan de wetgever ongewenst is en ook technisch twijfelachtig is, wordt fondsen die mogelijk door bovenstaande regels worden getroffen, sterk aanbevolen om voor het einde van 2024 al actie te ondernemen om de juiste fiscale behandeling onder de Nederlandse belastingwetgeving te waarborgen en mogelijk belasting van beleggers over uitgestelde winsten te vermijden als gevolg van de wijziging van de kwalificatie per 1 januari 2025.

In het licht van de wijzigingen verdient het voor het bepalen van de Nederlandse fiscale kwalificatie van beleggingsvehikels in de vorm van personenvennootschappen aanbeveling te kijken naar:

De kwalificatie op grond van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht;
De kwalificatie van de beleggingen als passieve beleggingsactiviteiten/ vermogensbeheer of handels- of bedrijfsactiviteiten;
De mogelijkheid om de voorwaarden van het fonds te wijzigen om overdrachten van bewijzen van deelgerechtigdheid alleen toe te staan door middel van inkoop en uitgifte door het fonds en participantentransacties (“secondary trades"), zoals toegestaan onder de Nederlandse belastingregelgeving.

Transparante beleggingsfondsen die zich niet bezighouden met een handels- of bedrijfsactiviteit, maar passieve beleggingsactiviteiten uitvoeren, moeten overwegen hun fondsvoorwaarden te wijzigen indien een transparante fiscale behandeling per 1 januari 2025 gewenst is.