Financiering via treasury-afdeling niet onzakelijk omgeleid

23/03/23

Voor toepassing van de vennootschapsbelasting wordt als uitgangspunt rente op schulden aan verbonden lichamen die verband houden met bepaalde besmette transacties uitgesloten van aftrek. Het gaat hierbij om dividenduitkeringen, kapitaalstortingen en de verwerving of uitbreiding van een belang (artikel 10a Wet Vpb 1969). Wanneer de belastingplichtige echter tegenbewijs levert dat er sprake is van zakelijke redenen voor de transactie en de financiering, is de rente alsnog aftrekbaar (dubbele zakelijkheidstoets). In de zaak van 3 maart 2023 ging het om de vraag of aan de wijze van financiering van de transactie zakelijke motieven ten grondslag liggen. De zakelijkheid van de rechtshandeling was niet in geschil. Op basis van eerdere jurisprudentie wordt de financiering zakelijk geacht als een lening niet onzakelijk is omgeleid. Hiermee wordt bedoeld dat door middel van een kunstmatige constructie, vaak met behulp van verder nutteloze vennootschappen of lichamen, een rentestroom wordt gecreëerd die er zonder de constructie niet zou zijn. In deze procedure heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer een interne lening wordt aangetrokken van een vennootschap die een financiële spilfunctie vervult binnen het concern (een treasury-afdeling) en de treasury-afdeling niet slechts fungeert als doorgeefluik, er geen sprake is van een onzakelijke omleiding.

Wat betekent dit voor uw onderneming?

Op basis van dit arrest van de Hoge Raad wordt het eenvoudiger om aan de bewijslast te voldoen dat aan de wijze van financieren van dividenduitkeringen, kapitaalstortingen of de verwerving of uitbreiding van een belang, zakelijke overwegingen ten grondslag liggen ingeval de financiering is aangetrokken via een interne treasury-afdeling.

Het arrest

In de praktijk kan in een internationaal concern een financiële herstructurering of het doen van een overname waarbij leningen intern worden betrokken via een treasury-afdeling tot complicaties leiden voor wat betreft de aftrekbaarheid van de rente. De belastingplichtige moet dan aannemelijk maken dat er aan de schuld overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dit is bijvoorbeeld het geval als kan worden aangetoond dat de lening uiteindelijk extern is gefinancierd. Het gebeurt vaak dat een externe financiering wordt aangetrokken door de topholding of een vennootschap in de top van de structuur, waarna de middelen intern via leningen worden doorgezet naar een vennootschap lager in de structuur die de eigenlijke transactie verricht. Om dan aan te kunnen tonen dat uiteindelijk extern is ingeleend, moet je als organisatie precies in kaart hebben welke lening op topniveau verband houdt met welke transactie op lager niveau. Bovendien moeten de betreffende leningen in beginsel onder gelijkluidende voorwaarden worden doorgezet binnen de groep, qua hoofdsom, looptijd, rente en aflossingsschema (parallelliteit).

Wanneer de lening niet wordt gefinancierd met externe leningen, moet op een andere manier worden aangetoond dat aan de financiering zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dat wil zeggen: niet-fiscale overwegingen). Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat dit het geval is als de gelden niet onzakelijk zijn omgeleid. Er is sprake van een onzakelijke omleiding als de gelden kunstmatig zijn omgeleid via verschillende vennootschappen waardoor er een rentestroom ontstaat, terwijl er zonder omleiding sprake zou zijn van eigen vermogen en dus geen rentestroom. Zie ook ons eerdere Belastingnieuws-artikel “HR: financiering overname zakelijk als van buiten ‘concern’”.

Het probleem dat zich bij treasury-afdelingen voordoet, is dat doorgaans niet te traceren en te labelen is welke middelen waarvoor worden aangewend. De treasury-afdeling heeft namelijk als functie om de in het concern aanwezige liquiditeiten samen te brengen en waar nodig externe financiering in de vorm van eigen of vreemd vermogen aan te trekken, afhankelijk van de totale financieringsbehoefte. De directe link met een bepaalde transactie zal daardoor niet altijd even gemakkelijk aantoonbaar zijn. De Hoge Raad laat in dit arrest zien hiervoor begrip te hebben.

Als sprake is van een spilfunctie, kan volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat de gelden onzakelijk zijn omgeleid. Ook als de gelden niet extern zijn ingeleend maar van groepsmaatschappijen komen, kan er derhalve sprake zijn van zakelijke overwegingen. De Hoge Raad maakt wel een belangrijke nuance en overweegt dat dit anders is als het lichaam dat de financiering verstrekt niet in voldoende mate over zogenoemde substance beschikt of als sprake is van een doorgeefluik.

Hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een spilfunctie of een doorgeefluik?

De Hoge Raad geeft ook aan hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een spilfunctie. De spilfunctie kan worden uitgevoerd door een zelfstandig lichaam of een zelfstandig bedrijfsonderdeel. Bij de beoordeling of sprake is van een spilfunctie moeten de omstandigheden in samenhang worden beschouwd. Centraal staat dat het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep en het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering. Van zelfstandigheid is sprake als het lichaam het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe beschikt over voldoende en deskundig personeel en een eigen administratie.

De Hoge Raad legt niet uit wanneer er sprake is van een doorgeefluik. Wij kunnen ons echter de situatie voorstellen waarin een concern een treasury-afdeling heeft met een spilfunctie en voldoende substance, maar waarbij verstrekking van een lening als de onderhavige niet tot de normale treasury-functie behoort. Wanneer als het ware de treasury-functie kunstmatig wordt opgezocht om de lening te laten verstrekken, dan is mogelijk alsnog sprake van een onzakelijke omleiding.

Het leerstuk van fraus legis en art. 10a Wet Vpb 1969

In het slot van het arrest gaat de Hoge Raad ook nog in op de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb 1969 en het leerstuk van fraus legis (wetsontduiking). Het fraus legis-leerstuk houdt - kort gezegd - in dat wanneer sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de wet, de beoogde fiscale voordelen moeten worden geweigerd. Daarvoor moet zijn voldaan aan twee vereisten (i) strijd met doel en strekking van de wet, wat dus ruimer is dan de tekst van de wet (doelvereiste), en (ii) het doorslaggevende motief is om belasting te verijdelen (motiefvereiste).

De Hoge Raad oordeelt dat als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de dubbele zakelijkheidstoets wordt voldaan, het leerstuk van fraus legis in deze zaak niet meer kan worden toegepast.

Dit roept wel de vraag op hoe zich dit verhoudt tot het arrest van 15 juli 2023 over de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 waarin de Hoge Raad de zaak terugverwijst naar het Hof om te beoordelen of het leerstuk van fraus legis van toepassing is, ondanks dat in die casus geoordeeld is dat geen sprake was van een onzakelijke omleiding. Een belangrijk verschil is echter dat in die casus het leerstuk van fraus legis door de inspecteur wordt ingeroepen, omdat sprake was van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel en niet omdat sprake was van strijd met doel en strekking van specifiek art. 10a Wet Vpb 1969. Dit houdt mogelijk verband met het feit dat de financiering in die casus niet enkel zag op besmette transacties van artikel 10a Wet Vpb 1969, maar ook op andere niet-besmette transacties, waarvoor de inspecteur toch meent de renteaftrek te moeten weigeren. Zie ook "Hoge Raad oordeelt over renteaftrek bij twee overnamestructuren".

EU-aspecten

De Hoge Raad oordeelde dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 niet aan aftrek bij belastingplichtige in de weg stond. Het gevolg hiervan was dat de Hoge Raad niet meer toekwam aan de andere in deze zaak voorliggende vraag naar de (on)verenigbaarheid van de werking van het fiscale-eenheidsregime met de EU-vrijheden. De belastingplichtige had betoogd dat als de rente op basis van artikel 10a niet-aftrekbaar zou zijn geweest deze met een beroep op de verkeersvrijheden alsnog in aftrek had moeten kunnen worden gebracht. Dit, op de basis dat de betrokken besmette transactie, een kapitaalstorting in een groepsvennootschap in een andere EU-lidstaat, onder de destijds geldende regels zou zijn weggevallen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als deze groepsvennootschap niet in een andere EU-lidstaat maar in Nederland gevestigd zou zijn geweest (per-elementbenadering; zuster fiscale eenheid).

De vraag rijst hoe het onderhavige arrest van de Hoge Raad zich verhoudt tot het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121). In dat arrest vraagt de Hoge Raad het Hof van Justitie EU naar de verenigbaarheid van artikel 10a Wet Vpb 1969 met de EU-vrijheden. Dit, in het licht van de overwegingen van het Hof van Justitie in de zaak Lexel (C-484/19). In de zaak Lexel lijkt het Hof van Justitie te oordelen dat voor toepassing van het EU-recht geen sprake is van misbruik van Unierecht wanneer de gehanteerde verrekenprijzen zakelijk zijn (at arm’s length; transfer pricing). Een belemmerende maatregel, zoals mogelijk de renteaftrekbeperking in artikel 10a Wet Vpb, zou dan op deze basis wellicht in strijd kunnen komen met het EU-recht. Artikel 10a Wet Vpb 1969 zou dan onverbindend worden voor zover deze bepaling zakelijke rente in aftrek beperkt. Bij de invulling van de term ‘financiële spilfunctie’ lijkt de Hoge Raad te bewegen naar een benadering die wel wat weg lijkt te hebben van de functionele analyse in transfer pricing. Ook in de zaak Lexel lijkt het Hof van Justitie op een transfer-pricingbenadering af te koersen. Het valt daarom te bezien of de Hoge Raad zich nog eens over de EU-rechtelijke vraag zal moeten uitlaten.