Hoge Raad oordeelt over renteaftrek bij twee overnamestructuren

Wat betekent dit voor uw organisatie?

Maakt uw onderneming gebruik van gezamenlijke investeringsfondsen? Dan is van belang dat de Hoge Raad oordeelt dat aftrek van rente op overnameleningen in bepaalde situaties in kan gaan tegen doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 als geheel. Dit betekent dat zelfs als specifieke wetsartikelen die de renteaftrek beperken, niet van toepassing zijn, de renteaftrek alsnog kan worden geweigerd op grond van fraus legis. In de nu berechte zaak waren de argumenten van de belanghebbende om de zakelijkheid van de gekozen route te bepleiten (zoals het mogelijk maken voor derden om voor gezamenlijke rekening gelden te investeren onder gezamenlijk beheer van een investeringsfonds), niet voldoende. Belangrijk is dat ook de rente die verschuldigd is aan niet-verbonden partijen, van aftrek kan worden uitgesloten. Dit kan voor bijvoorbeeld portfolio vennootschappen betekenen dat zij hun rente-positie opnieuw moeten (laten) beoordelen.

Casus van het arrest van 9 juli 2021

De belastingplichtige in deze procedure betreft een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting die bestaat uit enkele Nederlandse BVs. De Nederlandse BVs maken onderdeel uit van een internationale groep met een Amerikaanse moedermaatschappij. De Nederlandse vennootschappen houden zich bezig met houdsteractiviteiten, bestaande uit het verwerven en houden van deelnemingen in diverse landen. Dit doen zij (onder andere) met gebruikmaking van een Frans lichaam, een zogenaamde SNC. Voor de financiering van deze activiteiten heeft de fiscale eenheid (de Nederlandse BVs) na enkele tussenstappen via een Luxemburgse groepsmaatschappij leningen verkregen. De Luxemburgse groepsmaatschappij heeft deze leningen op haar beurt gefinancierd door een publieke obligatielening te plaatsen, zodat via de Luxemburgse vennootschap uiteindelijk sprake is van externe financiering. De Nederlandse fiscale eenheid wil de rente die zij verschuldigd is op de leningen in aftrek brengen op haar winst. 

Oordeel Hoge Raad over toepassing specifieke renteaftrekbepaling (art. 10a Vpb)

Keuzevrijheid financiering

Uitgangspunt in beide arresten is dat belastingplichtigen de keuzevrijheid hebben bij de wijze van financiering van een deelneming én wat betreft de inrichting van hun concern. De wet bepaalt niet waar welke werkzaamheden binnen een concern moeten worden ondergebracht. Deze vrijheden gelden ook als de wijze van financiering en inrichting zijn ingegeven door het belang van het concern om wereldwijd zo min mogelijk belasting te betalen. Ook stelt de Hoge Raad dat het oogmerk van de betrokken partijen geen rol speelt. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt zo blijkt uit het tweede arrest (van 16 juli 2021), maar vindt zijn begrenzing indien de wijze van structurering in strijd met doel en strekking van de wet komt (toepassing fraus legis, zie hierna).

Parallelliteit uiteindelijke externe financiering

In het eerste arrest was onderwerp van geschil of de publieke obligaties die door de Luxemburgse groepsmaatschappij waren geplaatst, voor de Nederlandse fiscale eenheid gold als externe financiering. Vereist daarvoor is dat deze obligaties qua rente, looptijd en voorwaarden voldoende parallel zijn aan de (door-)lening tussen de Luxemburgse groepsvennootschap en de Nederlandse fiscale eenheid. Ten aanzien van deze parallelliteit overweegt de Hoge Raad het volgende:

• Bij de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening gaat het verband met de externe lening niet verloren.

• Voor de beoordeling van parallellie voor art. 10a Wet VpB 1969 worden Nederlandse maatstaven in acht genomen. Hoe andere jurisdicties leningen duiden, is irrelevant.

• Dat in deze situatie de obligaties in dollars luidden en de (door-)lening plaatsvond in euro’s maakte niet dat de voorwaarden van de leningen onvoldoende parallel zouden zijn.

Zakelijkheid 

In het eerste arrest kwam ook de zakelijkheidstoets van artikel 10a Vpb 1969 aan de orde. In de huidige wettekst gaat het hier om een zogenaamde dubbele zakelijkheidstoets. Dat wil zeggen dat zowel de zakelijkheid van de transactie getoetst moet worden (bijvoorbeeld de acquisitie van een deelneming of een storting van kapitaal of dividenduitkering), als de zakelijkheid van de financiering. Op basis van de wettekst van destijds was dit minder duidelijk geregeld. De Hoge Raad oordeelde dat een enkelvoudige zakelijkheidstoets (zakelijkheid van de financiering doordat de schuld feitelijk is aangegaan met een derde) in dit geval voldoende was. Let op: met ingang van 2018 heeft de wetgever art. 10a Wet VpB 1969 zo aangepast dat altijd een dubbele zakelijkheidstoets moet worden aangelegd. 

Verder oordeelde de Hoge Raad dat het voor de zakelijkheidstoets niet van belang is of de Nederlandse vennootschap om fiscale redenen is ingeschakeld. Dit oordeel is ook van belang voor het volgende aspect van deze twee arresten, namelijk of het leerstuk van fraus legis kan worden toegepast.

Oordeel Hoge Raad over toepassing fraus legis 

Het fraus legis-leerstuk – ook wel het leerstuk van wetsontduiking genoemd – is ontwikkeld in de fiscale rechtspraak. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet tegelijkertijd aan de volgende twee eisen zijn voldaan om fraus legis te kunnen toepassen:

• De doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van een (rechts)handeling is verijdeling van de belastingheffing (het subjectieve vereiste of motiefvereiste);

• De gekozen wijze van belastingverijdeling is strijdig met doel en strekking van de wet (het objectieve vereiste of normvereiste).

Zowel in het arrest van 9 juli 2021 als in het arrest van 16 juli 2021 toetst de Hoge Raad de aftrekbaarheid van de rente aan de criteria van het leerstuk van fraus legis.

In het arrest van 9 juli 2021 oordeelde de Hoge Raad dat het fraus legis leerstuk niet in de weg staat aan renteaftrek. De Hoge Raad geeft hiervoor als redenen dat (1) de rentelasten niet worden afgezet tegen op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen (zoals gekochte winsten), en (2) het zogenoemde Bosal-gat (d.w.z., asymmetrie in de behandeling van de baten en de daarmee samenhangende lasten in geval van een EU-deelneming) ten tijde van deze casus tot het stelsel van de wet behoorde, zodat geen sprake is van handelen in strijd met de wet. 

In het arrest van 16 juli 2021 bevestigde de Hoge Raad daarentegen de uitspraak van Hof Amsterdam dat de renteaftrek wel kan worden geweigerd met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Het Hof oordeelde met zoveel woorden dat het vermogen van de fondsen onzakelijk was omgeleid. Verder was in de woorden van het hof ook sprake van een interne verhanging omdat de acquisitie van het Nederlandse X-concern in eerste instantie is overeengekomen door een andere groepsentiteit, waarna die groepsentiteit de rechten uit de verkoopovereenkomst heeft overgedragen aan de belanghebbende, die de acquisitie uiteindelijk heeft gerealiseerd.

Op basis van de bewoordingen van de hofuitspraak kon de indruk ontstaan dat in feite de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 werd toegepast, met een correctie daarop op grond van fraus legis. In zijn eindoordeel van 16 juli 2021 verheldert de Hoge Raad dit punt, door te oordelen dat het niet gaat om toepassing van fraus legis ten opzichte van artikel 10a Wet Vpb 1969 in het bijzonder, maar om handelen in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel. Dit oordeel is van belang, omdat daardoor ook de rente die betrekking heeft op het gedeelte van de converteerbare obligatieleningen dat niet is aangewend voor besmette handelingen als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb 1969 en de rente die verschuldigd is aan niet-verbonden lichamen, niet in aftrek kan worden gebracht.