HR: financiering overname zakelijk als van buiten ‘concern’

18/07/22

Dit artikel is gebaseerd op de informatie zoals deze op 15 juli 2022 bekend was.

Rente op de financiering van een overname is in beginsel alleen aftrekbaar van de winst voor de vennootschapsbelasting wanneer deze financiering zakelijk is. Een financiering kan onzakelijk zijn als deze kunstmatig is omgeleid waardoor er een rentestroom ontstaat, terwijl er zonder omleiding sprake zou zijn van eigen vermogen en dus geen rentestroom. De Hoge Raad bepaalt dat een dergelijke kunstmatige omleiding alleen wordt aangenomen, indien deze plaatsvindt binnen de groep van zogenoemde 'verbonden lichamen'. De Hoge Raad past hierbij geen apart concern- of groepsbegrip toe, maar blijft bij het wettelijk verbondenheidscriterium.

Wat betekent dit voor u?

Mits aan de financiering zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, bent u als ondernemer vrij om te bepalen of u een lening aantrekt of eigen vermogen gebruikt voor de financiering van uw activiteiten. De Hoge Raad bevestigt in de arresten dat het uitgangspunt is dat ondernemingen vrij zijn in hun keuze om deelnemingen te financieren met vreemd vermogen of met eigen vermogen. De hier ter discussie staande wettelijke bepaling die de rente in aftrek kan beperken (en daarmee deze keuzevrijheid inperkt) moet daarom beperkt worden uitgelegd.

Achtergrond

Op 15 juli 2022 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen over de aftrekbaarheid van rente op de financiering bij overnamestructuren. Aan de orde is onder andere de vraag of sprake is van een onzakelijke omleidingen, waardoor de rente niet aftrekbaar is op basis van de wet (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969). In dit kader doet de Hoge Raad interessante uitspraken over hoe het wettelijke begrip ‘verbondenheid’ zich verhoudt tot de begrippen ‘concern’ of ‘groep’, en tot een ‘samenwerkende groep’.

De casus

Beide arresten betreffen overnamestructuren waarbij investeringsfondsen een overname doen. Het eerste arrest betreft een Nederlandse winkelketen die wordt overgenomen door fondsen waarin Nederlandse en buitenlandse pensioenfondsen deelnemen. De overname is vormgegeven met behulp van een Luxemburgse moedermaatschappij waarin deze fondsen deelnemen. De Luxemburgse moedermaatschappij heeft vervolgens leningen (vreemd vermogen) verstrekt aan een Nederlandse vennootschap die (via een met haar in de fiscale eenheid gevoegde (klein-)dochtermaatschappij) de aandelen in de Nederlandse winkelketen heeft gekocht. Vervolgens is de winkelketen op haar beurt weer gevoegd in de fiscale eenheid met de Nederlandse vennootschap. Het tweede arrest betreft een vergelijkbare structuur, waarbij de Hoge Raad voor zijn overwegingen verwijst naar het eerste arrest.

De vraag die beide procedures aan de orde is, is of de rente die de Nederlandse vennootschap betaalt op de lening waarmee zij de overname heeft gefinancierd in aftrek kan brengen van de winst. Door de werking van de fiscale eenheid zou deze renteaftrek verrekend kunnen worden met de winst van de overgenomen onderneming, in het eerste arrest: de winkelketen.

Wettelijk kader

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 definieert een aantal transacties waarvoor als uitgangspunt geldt dat indien deze transacties zijn gefinancierd met leningen, de rente op deze leningen niet-aftrekbaar zijn als die rente verschuldigd is aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam (artikel 10a Wet Vpb 1969). Het belangrijkste doel van deze wettelijke bepaling is het tegengaan van het creëren van kunstmatige renteaftrek (winstdrainage). De rente is echter toch aftrekbaar wanneer ofwel sprake is van een voldoende heffing bij de ontvanger van de rente (er is dan immers geen sprake van een groot fiscaal voordeel, waardoor men impliciet aanneemt dat er dan winstdrainage geen sprake is), ofwel wanneer de transactie en de financiering zakelijk zijn. De bewijslast hiervoor berust bij de belastingplichtige.

Geschil

In beide procedures heeft de belastingplichtige gesteld dat de transactie (de overname) en de financiering zakelijk zijn. Omdat het een externe overname betreft is de zakelijkheid van de transactie niet in geschil. Het draait deze procedures om de vraag of de financiering zakelijk is vormgegeven.

In de onderhavige procedure werden middelen aangetrokken uiteindelijk van de fondsen die beschikten over eigen vermogen dat was ingelegd door hun investeerders (met name pensioenfondsen). De entiteiten waaruit deze fondsen bestonden, hadden geen van alle een belang van een derde of meer in de Nederlandse vennootschap die de aandelen in de winkelketen verkregen. Op basis van de wettelijke regeling zijn deze fondsen dus geen zogenoemd verbonden lichamen van de Nederlandse vennootschap. De middelen werden echter eerst verstrekt aan de Luxemburgse moedermaatschappij die ze vervolgens door leende aan de Nederlandse vennootschap. De Luxemburgse moedermaatschappij is wel een verbonden lichaam, waardoor de situatie binnen de scope van de wettelijke bepaling viel.

De Belastingdienst nam het standpunt in dat omdat de fondsen op zich beschikten over eigen vermogen, zij de middelen voor de overname ook in de vorm van eigen vermogen aan de Nederlandse vennootschap hadden kunnen verstrekken. In dat geval zou er van rente geen sprake zijn. Door de middelen in de vorm van een lening (vreemd vermogen) via de Luxemburgse moedermaatschappij te verstrekken zou sprake zijn van een omleiding. De Belastingdienst (en bij de Hoge Raad, de staatssecretaris) vond dan dat er geen sprake is van een zakelijke financiering.

De Hoge Raad: keuzevrijheid financiering

De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a Wet Vpb een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid, moet deze bepaling beperkt worden uitgelegd.

De Hoge Raad stelt vervolgens dat aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Volgens de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden is slechts sprake van een omleiding wanneer het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt (i.c. de Luxemburgse moedermaatschappij), de voor deze lening aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. De vervolgvraag is dus of er in casu sprake is van een concern of groep.

‘Groep’ of ‘concern’?

Omdat entiteiten waaruit de fondsen bestaan geen van alle meer dan een derde bezit in de Luxemburgse moedermaatschappij (de aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap) zijn zij geen verbonden lichamen in de zin van de wettelijke bepaling (artikel 10a, lid 4 Wet Vpb). De Hoge Raad merkt vervolgens op dat ‘groep’ en ‘concern’ niet zijn gedefinieerd in de wet of in de wetsgeschiedenis. De Hoge Raad oordeelt dan dat voor de toepassing van de tegenbewijsregeling en met name de vraag of de middelen binnen de groep of het concern zijn onzakelijk omgeleid, geldt dat een lichaam niet behoort tot ‘het concern’ of ‘de groep’ van de belastingplichtige als dat lichaam geen met de belastingplichtige verbonden lichaam is in de zin van de wet. Dit geldt ook wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Het komt erop neer dat de Hoge Raad niet een apart buitenwettelijk criterium wil toepassen voor het aannemen van een ‘groep’ of een ‘concern’, maar blijft bij het wettelijk verbondenheidscriterium.

Dan resteert nog de vraag of het eventuele bestaan van een samenwerkende groep alsnog verbondenheid zou kunnen creëren. Nee, zegt de Hoge Raad. Niet-verbonden lichamen die een belang hebben in belastingplichtige of in het lichaam dat de belastingplichtige financiert, kunnen weliswaar een samenwerkende groep vormen, maar dit veroorzaakt geen verbondenheid.

Observatie PwC

Deze zaak betreft het boekjaar 2011/2012. In 2017 is in de wet een nieuwe bepaling geïntroduceerd waarin het begrip ‘samenwerkende groep’ is gedefinieerd. Naar onze inschatting zou de overweging van de Hoge Raad op dit punt mogelijk anders uitpakken wanneer de procedure een belastingjaar van 2017 of later betrof.

Terugverwijzing naar het Gerechtshof

In beide procedures verwijst Hoge Raad de zaken terug naar het Gerechtshof voor verdere beoordeling of de rente alsnog niet aftrekbaar is op andere gronden.