HR: Nederland mag heffen over dividend bij technisch aanmerkelijk belang

16/01/20

Het arrest van 10 januari 2020 gaat over de vraag of een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een buitenlandse aandeelhouder (een vennootschap) bij die aandeelhouder moet worden aangemerkt als belastbaar inkomen voor de vennootschapsbelasting, het zogenoemde technisch aanmerkelijk belang. De tussengeschoven buitenlandse aandeelhouder werd uiteindelijk gehouden door een natuurlijk persoon. Door de bevestigende beantwoording van de vraag is de dividenduitkering belast met vennootschapsbelasting.

Wat betekent dit voor u?

Het arrest is van belang voor buitenlandse aandeelhouders die een belang houden in een Nederlandse vennootschap, die de aandelen in deze vennootschap hebben ondergebracht in een tussenhoudstermaatschappij. Wanneer de tussenhoudster dividend dan wel een verkoopresultaat ontvangt, wordt de vraag of sprake is van een dergelijk ‘technisch aanmerkelijk belang’ relevant. Aangezien de regeling per 1 januari 2018 alleen nog geldt als sprake is van het ontgaan van inkomstenbelasting, is vanaf die datum de regeling alleen nog van toepassing indien de uiteindelijke aandeelhouder een natuurlijk persoon is. Vóór 2018 gold de regeling indien sprake was van het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting, zodat de regeling niet alleen van toepassing kon zijn op natuurlijke personen maar ook op lichamen.

Het arrest

Het gaat hier om de uitkering van een dividend van ruim € 24 miljoen door een in Nederland gevestigde vennootschap, oorspronkelijk een houdstervennootschap van een Nederlandse verzekeringsmaatschappij (“Holding”). Deze Holding keert dit dividend uit aan haar moedermaatschappij, een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk in Luxemburg gevestigde vennootschap (“X BV”, de belanghebbende in deze procedure). De uiteindelijke aandeelhouder van Holding is de heer Y, een natuurlijk persoon. Y hield de aandelen in Holding sinds 1978 rechtstreeks, maar heeft de aandelen in 1985 ingebracht in X BV. Y woont sinds 2009 in Zwitserland. In dat laatste jaar is ook de feitelijke leiding van X BV naar Luxemburg verplaatst. Nadat Holding haar deelnemingen in 2011 had verkocht aan een Duitse verzekeringsmaatschappij, is de verkoopopbrengst in 2012 door Holding als dividend uitgekeerd aan X BV.

De Hoge Raad besliste op 10 januari 2020, in overeenstemming met het Hof en de AG, dat in casu inderdaad sprake is van een technisch aanmerkelijk belang en dat de dividenduitkering is belast met vennootschapsbelasting in Nederland. Er is namelijk sprake van het ontgaan van belasting; dit is getoetst aan de hand van de “wegdenkgedachte”, een vergelijking van de fiscale gevolgen van de situatie waarin X BV wél en waarin X BV niet is tussengevoegd. Daarnaast is volgens de rechter sprake van een volstrekt kunstmatige constructie. Nu de uitkerende Holding op het moment van de dividenduitkering een kasgeldvennootschap was, kon het belang erin niet worden toegerekend aan een onderneming van belanghebbende X BV. Een andere belangrijk onderdeel van de uitspraak is dat de Hoge Raad nadrukkelijk bevestigt dat het ontgaansmotief getoetst moet worden op het moment dat een voordeel uit aanmerkelijk belang opkomt. Dat moet dus doorlopend worden getoetst, het is niet van belang met welk doel de structuur oorspronkelijk is geïmplementeerd.

Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat de toepassing van de antimisbruikbepaling van de aanmerkelijk belangregeling in overeenstemming is met de fundamentele vrijheden van de EU (in het bijzonder de vrijheid van vestiging) en met de EU-Moeder-dochterrichtlijn (MDR). Meer specifiek oordeelt de Hoge Raad dat, hoewel de regeling een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, deze kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om misbruik te bestrijden.

Onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ EU over de verdeling van de bewijslast bij de beoordeling van belastingmisbruik (zoals de zaken Eqiom, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S), oordeelt de Hoge Raad dat de antimisbruikbepaling van de aanmerkelijk belangregeling op dat punt in overeenstemming met de EU-regelgeving is. De reden hiervoor is dat de inspecteur altijd eerst aannemelijk moet maken dat aan de subjectieve voorwaarde van misbruik is voldaan; een dergelijk uitgangspunt voor de bewijslastverdeling is in overeenstemming met het EU-recht. Ook oordeelt de Hoge Raad dat sprake is van een aanwijzing voor een volstrekt kunstmatige constructie, indien een EU-vennootschap zonder echte economische substance wordt tussengeplaatst tussen aandeelhouders die woonachtig zijn in een derde land en een Nederlandse vennootschap, met als doel het ontgaan van Nederlandse inkomsten- en dividendbelasting over dividenduitkeringen door die Nederlandse vennootschap.