HR stelt prejudiciële vragen n.a.v. HvJ EU uitspraak Lexel

08/09/22

Op vrijdag 2 september 2022, heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld in de PwC zaak van het Belgische coördinatiecentrum waar de renteaftrek in Nederland ter zake van een overnameschuld ter discussie stond. De vragen gaan over de uitleg van de HvJ EU uitspraak in de zaak ‘Lexel’ ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb. De Hoge Raad houdt de uitspraak in de PwC-zaak aan in afwachting van de antwoorden van het HvJ EU. In dit artikel zetten wij uiteen welke prejudiciële vragen de Hoge Raad heeft gesteld en welke gevolgen de ingezette PwC-lijn voor uw onderneming kan hebben.

Feiten van de casus

De belanghebbende in deze casus betreft X BV, welke samen met haar Belgische moedermaatschappij een vennootschap heeft overgenomen van een derde partij. Na een interne herstructurering bezit X BV uiteindelijk alle aandelen in de overgenomen vennootschap. Deze overname wordt door X BV gefinancierd met een drietal leningen die zijn verstrekt uit het eigen vermogen van een Belgische financieringsvennootschap die eveneens onderdeel uitmaakt van de groep. De financiering betreft dus een interne aangelegenheid. De Belgische vennootschap is een zogenaamd coördinatiecentrum naar Belgisch recht waarop destijds een fiscaal gunstig regime van toepassing was. De rentebaten werden bij het coördinatiecentrum in België belast met een relatief lage heffing. Daar staat tegenover dat X BV een rentelast had die zij in Nederland ten laste van haar fiscale resultaat wilde brengen. X BV heeft de rente op een van de leningen over de periode 2002 t/m 2006 niet afgetrokken omdat deze rente volgens haar op basis van de wet in aftrek werd beperkt. Voor de latere periode en voor de andere twee leningen, heeft X BV wel renteaftrek geclaimd. De renteaftrek op alle drie de leningen is in geschil, waarbij de Belastingdienst van mening is dat de rente in aftrek wordt beperkt door artikel 10a Vpb.

De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VpB

De Nederlandse wetgever heeft verschillende regels ter beperking van de renteaftrek ingevoerd, waaronder artikel 10a Wet Vpb. Het doel van deze bepaling is het voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag op kunstmatige wijze wordt uitgehold door het creëren van rentelasten binnen een groep gelieerde belastingplichtigen.

Kort samengevat verbieden deze regels de aftrek van rente op leningen aan verbonden ondernemingen die worden gebruikt voor de financiering van onder meer dividenduitkeringen, kapitaalaflossingen, of de verwerving of uitbreiding van aandelen in een vennootschap die als verbonden vennootschap van de belastingplichtige wordt aangemerkt na verwerving (zogenoemde ‘besmette transacties’). De onderhavige situatie betreft de verwerving/uitbreiding van een belang in een vennootschap in het kader van een overname.

Echter, rente betaald over intercompany leningen die worden gebruikt voor de financiering van besmette transacties blijft (onder andere) aftrekbaar als de belastingplichtige kan aantonen dat de transactie en de financiering daarvan in overwegende mate zijn gebaseerd op zakelijke beweegredenen (tegenbewijsregeling). Op basis van het Nederlandse fiscale recht moet dan worden aangetoond dat zowel de transactie als de financiering zakelijk zijn (het ‘dubbele zakelijkheidsvereiste’). De vraag die voorligt is of dit dubbele zakelijkheidsvereiste wel in overeenstemming is met EU recht.

HvJ EU Lexel

In het arrest Lexel heeft het HvJ EU overwogen dat gelieerde transacties die ‘at arm’s length’ zijn, per definitie niet volstrekt kunstmatig zijn en dat er in zulke gevallen geen sprake kan zijn van rechtsmisbruik (punt 56 van het HvJ EU arrest). Gelieerde transacties zijn ‘at arm’s length’ als er zakelijke prijzen in rekening worden gebracht. Hiervan uitgaande kan een belemmerende nationale antimisbruikbepaling, in casu artikel 10a Vpb, wellicht niet worden gerechtvaardigd met een beroep op bestrijding van misbruik. Bovendien volgt uit het Unierecht volgens het HvJ EU dat als er geen commerciële reden is voor een bepaalde (juridische) structuur, het proportionaliteitsbeginsel voorschrijft dat rente slechts in aftrek wordt beperkt voor zover deze niet ‘at arm’s length’ is. Ervan uitgaande dat in de nu voorliggende zaak de rente en de voorwaarden van de lening at arm’s length zijn, zou artikel 10a Vpb dan de rente niet in aftrek mogen beperken.

Prejudiciële vragen HR

De vragen die de Hoge Raad in deze procedure aan het HvJ EU voorlegt betreffen de interpretatie van het Lexel-arrest en de uitwerking hiervan op artikel 10a Vpb, dat winstdrainage tegen moet gaan. In essentie staat ter discussie of de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU), diensten (art. 56 VWEU) en kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) (samen ‘de EU vrijheden’) en art. 10a VPB naast elkaar kunnen bestaan of dat art. 10a in toepassing wordt beperkt door deze vrijheden. Meer specifiek vraagt de Hoge Raad of het in strijd is met de EU vrijheden om rente te beperken in geval van een lening die onderdeel is van een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende lening op zichzelf beschouwd tegen marktconforme - dat wil zeggen ‘at arm’s length’ - voorwaarden is aangegaan. Mocht het antwoord hierop nee luiden, dan stelt de Hoge Raad de vervolgvraag of dit wellicht wel het geval is wanneer de gehele rentelast in aftrek wordt beperkt, ook voor zover die rente op zichzelf beschouwd niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.

De Hoge Raad eindigt met de vraag of de antwoorden op de eerste twee vragen anders zouden zijn in (1) het geval het te verwerven / uit te breiden belang voorafgaand al wel of (2) nog niet als verbonden lichaam kwalificeerde.

Het verzoek tot beantwoording van deze vragen acht de Hoge Raad gerechtvaardigd gezien:

de uiteenlopende standpunten in de literatuur over de impact van het HvJ EU arrest in Lexel (C-484/19) op artikel 10a Wet Vpb,
het EVA-arrest in PRA Group Europe AS,
en het feit dat de Zweedse bepaling alleen van toepassing was op interne acquisities (in tegenstelling tot art. 10a Vpb dat van toepassing is op zowel interne als externe acquisities).

Hoe nu verder?

Het is nu aan het HvJ EU om de vragen te beantwoorden en zo te beslissen of art. 10a Vpb verenigbaar is met EU recht. Dit duurt waarschijnlijk zo’n 1,5 tot 2 jaar. Er zal eerst een zaaknummer worden toegewezen, vervolgens - is onze inschatting - verschijnt er een A-G opinie en uiteindelijk de uitspraak van het HvJ EU. Vervolgens zal de Hoge Raad uitspraak doen met het antwoord van het HvJ EU in de hand. We zullen jullie berichten zodra deze stappen plaatsvinden.

Gevolgen van de uitspraak voor andere rechtsgebieden

Artikel 10a Wet Vpb vertoont gelijkenissen met het Zweedse artikel dat in Lexel onverenigbaar werd geacht. Er zijn ook andere regels inzake renteaftrekbeperking in de 27 EU lidstaten die zorgvuldig moeten worden onderzocht in het licht van Lexel. De uitspraak van het HvJ EU in deze zaak zal een belangrijk arrest zijn en kan een aanzienlijke invloed hebben op de uitleg - of zelfs het bestaan - van dit soort renteaftrekbeperkingen.

Wat betekent dit voor u?

Indien uw bedrijf wordt geconfronteerd met een bedrag aan niet-aftrekbare rente op grond van artikel 10a Vpb, is het verstandig om met uw adviseur in overleg te gaan om ter behoud van recht bezwaar te maken tegen de aanslag vennootschapsbelasting waarin de renteaftrekbeperking is verwerkt. Mogelijk kan met de inspecteur worden afgesproken dat deze de uitspraak op bezwaar ‘aanhoudt’ totdat het HvJ EU en/of de Hoge Raad uitspraak hebben gedaan in deze (prejudiciële) procedure.