Leidraad meldingsplichtige constructies (DAC6) verschenen

30/06/20

Op basis van een Europese richtlijn zijn (belasting-)adviseurs of belastingplichtigen verplicht om bepaalde belastingconstructies actief te melden aan de Belastingdienst. Deze richtlijn staat bekend als ‘DAC6’ en is ook geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Het gaat hierbij om het melden van transacties die bepaalde ‘hallmarks’ bezitten (ook wel ‘wezenskenmerken’). Bovendien zijn bepaalde hallmarks slechts van toepassing als één van de belangrijkste verwachte voordelen van een transactie een belastingvoordeel betreft. Het doel van de wetgeving is om de kennis van belastingstructuren tussen de landen te delen om daarmee de wetgever de kans te geven om onwenselijk geachte belastingbesparende constructies tegen te gaan. De meldingen die de desbetreffende Belastingdienst ontvangt, zullen daartoe worden uitgewisseld met Belastingdiensten van de andere lidstaten van de Europese Unie.

Bij de invoering van de DAC6-richtlijn in de Nederlandse wetgeving is aangegeven dat de Nederlandse Belastingdienst met een Leidraad zou komen voor de praktijk. Dit om duidelijkheid te scheppen over bepaalde veelvoorkomende situaties. Deze Leidraad is nu verschenen.

Inmiddels is bekend gemaakt dat de rapportageverplichtingen zijn uitgesteld met zes maanden. Er gold al een aanloopperiode, waardoor ook transacties tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 alsnog moeten worden gerapporteerd. Dit blijft zo, maar de uiterste datum voor melding van transacties uit deze aanloopperiode is nu 28 februari 2021. De melding van adviezen en transacties uit de periode vanaf 1 juli t/m 31 december 2020, moet nu uiterlijk plaatsvinden op 31 januari 2021.

Open normen: onduidelijkheid over uitleg van begrippen

Ondanks dat het hier gaat om uitgebreide wetgeving, bestaat er over veel bepalingen en onderwerpen onduidelijkheid over de uitleg van begrippen. Dit heeft ermee te maken dat de Europese wetgever veel gebruik heeft gemaakt van open normen. Het gebruik van open normen in plaats van meer gedetailleerde regels is uit het standpunt van de wetgever weliswaar begrijpelijk, maar brengt ook de nodige onduidelijkheid en onzekerheid met zich mee. Dit geldt voor intermediairs en ondernemingen, maar ook voor de Belastingdienst. Daarom is al tijdens het wetgevingsproces toegezegd dat de Belastingdienst deze Leidraad zou opstellen.

Op welke vragen geeft de Leidraad antwoord?

In de praktijk spelen nu al veel vragen, veel meer vragen dan in de Leidraad worden beantwoord. De Leidraad geeft wel duidelijkheid op onder andere de volgende punten:

Een belangrijke eye-opener is dat constructies die op het eerste gezicht zuiver binnenlands zijn, bij nader inzien wel binnen het bereik van eventuele meldingsplicht kunnen vallen. De Leidraad bevestigt onder andere dat een juridische fusie tussen twee Nederlandse zustervennootschappen van een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij een ‘grensoverschrijdende constructie’ is, ook al betreft de fusie twee Nederlandse vennootschappen. Of dit ook een meldenswaardige constructie is, hangt af van de vraag of een hallmark wordt geraakt.
De 30%-regeling is een Nederlandse faciliteit die het aantrekkelijk maakt voor buitenlands hoog gekwalificeerd personeel om naar Nederland te komen. Hoewel deze regeling een belastingvoordeel behelst, hoeft het adviseren of gebruikmaken van deze regeling niet te worden gemeld (onder hallmark B.2).

Bepaalde mismatches tussen wetgeving in verschillende landen moet worden gemeld, denk aan specifieke situaties waarbij rente in het ene land wel in aftrek komt, maar in het andere land niet of lager wordt belast. Het gaat hierbij volgens de Leidraad niet alleen om werkelijk betaalde rente, maar ook om zogenaamde geïmputeerde rente (bijvoorbeeld op renteloze leningen). Dit is in die zin opvallend, omdat er geen sprake is van een feitelijke ‘betaling’ zoals in hallmark C.1 genoemd.
Als rente bij een Nederlandse groepsmaatschappij in aftrek komt, bij de ontvangende buitenlandse groepsmaatschappij niet wordt belast vanwege een nultarief, maar bij de aandeelhouder daarvan wél wordt belast vanwege CFC-wetgeving aldaar, valt deze toch onder hallmark C.1. Of ook moet worden gemeld hangt af van de Main Benefit Test, zie hierna.
Een fusie waarbij een buitenlandse dochtervennootschap opgaat in haar Nederlandse moeder, moet worden gemeld (hallmark E.3). Dit is onafhankelijk van de vraag of hiermee enig belastingvoordeel wordt beoogd of behaald. De Leidraad geeft geen antwoord op de vraag of een verkoop van een deelneming binnen de groep ook meldingsplichtig wordt onder hallmark E.3. en of de toepassing van de deelnemingsvrijstelling hierbij wel of niet relevant is.
Bepaalde hallmarks zijn alleen van toepassing als daarnaast wordt voldaan aan de zogenoemde Main Benefit Test. In de praktijk zal - kort gezegd - zijn voldaan aan de ‘Main Benefit Test’:
- als een constructie niet zou doorgaan zonder het te verwachten belastingvoordeel, of
- als aan een constructie elementen zijn toegevoegd om op een kunstmatige manier een belastingvoordeel te verkrijgen.

Wilt u meer weten over de Europese DAC6-richtlijn, lees dan ook hier verder.

Helpdesk Belastingdienst: het MDR-team

Binnen de Belastingdienst is er inmiddels een MDR-team geformeerd dat onder andere een helpdeskfunctie gaat vervullen voor intermediairs en belastingplichtigen. Dit is ook het team dat de Leidraad heeft opgesteld. Overleg met het MDR-team kan alleen in geanonimiseerde vorm plaatsvinden. Dit wijkt dus af van het vooroverleg zoals we dat kennen als het gaat om de belastingheffing zelf. In dat geval is het namelijk wel mogelijk is om uw individuele situatie aan de inspecteur voor te leggen. Het MDR-team wordt overigens ook verantwoordelijk voor de communicatie met andere landen en de Europese Commissie.

Wat kunt u met deze Leidraad?

De Leidraad is geen wetgeving in formele zin, maar is wel een uiting van de Belastingdienst waaraan adviseurs en ondernemingen vertrouwen kunnen ontlenen. Adviseurs en ondernemingen kunnen dus een beroep doen op de toepassing van de Leidraad. Mocht de Leidraad echter standpunten bevatten die afwijken van de wetgeving, dan mag de adviseur of belastingplichtige ook de wet zelf als uitgangspunt nemen.

Wat betekent dit voor u?

De Leidraad geeft antwoorden op een aantal belangrijke vragen. Met name de meldingsplicht voor fusies en de behandeling van (al dan niet geïmputeerde) rente is verduidelijkt, net als de toepassing van de 30%-regeling voor expats. Over veel situaties blijft echter onduidelijkheid bestaan, bijvoorbeeld over hoe moet worden omgegaan met verkopen van deelnemingen binnen een groep.

In gevallen waarin er ook met deze Leidraad in de hand nog onduidelijkheid bestaat over de meldingsplicht, verwachten we dat men veelal de constructie zekerheidshalve meldt bij de Belastingdienst, om het risico van eventuele boetes te voorkomen. Uiteraard zullen wij, als adviseurs, de DAC6-aspecten van onze advisering meenemen in onze gesprekken met onze klanten.