Woningcorporaties: Eén jaar ervaring met ATAD 1

10/02/20

Vorig jaar, op 1 januari 2019, is de zogenaamde earningsstrippingmaatregel in werking getreden. Deze maatregel is de Nederlandse implementatie van de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD 1) en staat ook wel bekend als de EBITDA-maatregel. Binnen de woningcorporatie-sector vreesde men al kort na de aankondiging van deze maatregel de negatieve impact die deze zou hebben op de netto-inkomsten en het vermogen. We zijn nu één jaar verder en er is inmiddels dus enige ervaring binnen de sector.

In deze bijdrage brengen we de gevolgen van de maatregel in kaart en zien ruimte om voor woningcorporaties een uitzonderingspositie te creëren.

ATAD 1-last woningcorporaties groter dan voorspeld

Aedes (de branchevereniging van woningcorporaties in Nederland) heeft onderzoek gedaan naar de impact van ATAD 1. Dit onderzoek is getoetst door PwC en laat zien dat de woningcorporatiesector in de jaren 2019, 2020 en 2021 als gevolg van de earningsstrippingmaatregel naar schatting jaarlijks circa 700 miljoen euro aan extra vennootschapsbelasting gaat betalen. Bij invoering ging het kabinet nog uit van circa 244 miljoen euro. In dit verband is nog van belang dat woningcorporaties nauwelijks lijken te profiteren van de huidige lage rentestanden, wat het effect van ATAD 1 mogelijk versterkt. Dit blijkt uit een onderzoek van Finance Ideas aan de hand van jaarrekeningen 2017 en 2018 van 88 woningcorporaties.

ATAD 1 schiet ten aanzien van woningcorporaties haar doel voorbij

De earningsstrippingmaatregel schiet naar onze mening qua doelstelling zijn doel voorbij waar het woningcorporaties betreft. ATAD 1 richt zich tegen belastingontwijking door bedrijven bovenmatig te financieren met vreemd vermogen. De maatregel sluit aan bij twee componenten: 1. het saldo aan rente op uitgeleende en opgenomen gelden en 2. de gecorrigeerde fiscale winst, de fiscale EBITDA. Indien het negatieve saldo aan rente (rentelasten) meer bedraagt dan 30% van de fiscale EBITDA, komt dat meerdere niet in aftrek (met een franchise van 1 miljoen euro).

De maatregel moedigt daarmee bedrijven – en ook woningcorporaties – aan om de hoeveelheid vreemd vermogen terug te brengen.

Dat klinkt mooi, maar woningcorporaties zitten door hun maatschappelijke taak en regulering vast in de bestaande financieringsstructuur: zij hebben nauwelijks financieringsvrijheid. Dat zit zo.

In Nederland is de dominante rechtsvorm van een woningcorporatie een stichting en heel soms een vereniging. Andere rechtsvormen zijn wettelijk niet toegestaan. Mogelijkheden om uit het corporatiebestel te stappen zijn er niet. Door de rechtsvorm en de werking van het wettelijke en het toezichtkader is het voor een woningcorporatie niet mogelijk om schulden eigen vermogen aan te trekken. Binnen het bestel zijn woningcorporaties de facto genoodzaakt zich te financieren met vreemd vermogen. Daarbij komt dat het rendement, en daarmee de fiscale EBITDA, voor een woningcorporatie eigenlijk een gegeven is.

Door regulering van overheidswege kan een woningcorporatie niet zomaar huren verhogen of woningen verkopen (liberaliseren). Bovendien gaat dit ook principieel in tegen het maatschappelijke doel van een corporatie.

Omgekeerde discriminatie?

ATAD 1 is een richtlijn vastgesteld door de EU, en wordt dus mede geregeerd door EU-recht. De earningsstrippingmaatregel van ATAD 1 is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 15b van de Wet op de vennootschapsbelasting en van toepassing in zowel nationale als internationale situaties. Op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de EU (Leur-Bloem) dient een implementatie van een richtlijn zoals die heeft plaatsgevonden ten aanzien van ATAD 1, ook ten aanzien van zuiver nationale situaties te voldoen aan EU-recht, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

Woningcorporaties worden onder de huidige wetgeving op dezelfde wijze behandeld als alle andere nationale en internationale organisaties. Zoals hiervoor beschreven zijn woningcorporaties naar aard, inrichting en doelstelling echter onvergelijkbaar met de commerciële partijen waarvoor ATAD 1 oorspronkelijk is bedoeld. Ongelijke gevallen worden onder de Nederlandse implementatie gelijk behandeld. Dat kan evenzeer in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel als een ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

Haalbaarheid uitzonderingspositie woningcorporaties?

ATAD 1 biedt een aantal mogelijkheden om de gevolgen te beperken:

het uitzonderen van de financiering van langlopende openbare-infrastructuurprojecten;
het sauveren van vóór 17 juni 2016 bestaande leningen; en
de invoering van een tegenbewijsmaatregel op basis van een groepsratio.

Deze uitzonderingen mogen echter alleen worden toegepast binnen de EU-regels met betrekking tot staatssteun. In zijn brief van 13 december 2019 antwoordt de Staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van vragen van Eerste Kamerlid Van Apeldoorn dat niet duidelijk is of woningcorporaties wel onder de definitie van ‘openbaar-infrastructuurproject’ vallen. Over de staatssteunvraag spreekt hij zich niet nadrukkelijk uit.

Misverstand over staatssteun aan woningcorporaties

De Europese Commissie heeft in 2009 een besluit (met revisie in 2010) uitgevaardigd inzake staatssteun aan woningcorporaties. In dit besluit worden een aantal vormen van steun benoemd die zijn toegestaan. In de fiscaliteit wordt vaak ten onrechte aangegeven dat de enige toegestane staatssteun aan woningcorporaties in dit besluit is omschreven. Het staatssteunrecht biedt meer ruimte. Dit geldt niet alleen voor de vormen van steun die in het besluit worden genoemd, maar geldt ook voor de te steunen activiteiten.

Conclusie

Nu we één jaar verder zijn, blijkt uit onderzoek van Aedes dat de earningsstrippingmaatregel uit ATAD 1 inderdaad grote negatieve gevolgen heeft voor de woningcorporatiesector. Hierdoor komt de maatschappelijke opdracht die aan woningcorporaties worden gesteld onder druk te staan. De Nederlandse implementatie van ATAD 1 schiet zijn doel voorbij. Ongelijke gevallen, woningcorporaties, worden gelijk behandeld als commerciële partijen. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

ATAD 1 en de regels voor staatssteun bieden naar onze mening ruimte om voor woningcorporaties een uitzonderingspositie te creëren. Gezien de maatschappelijke positie van woningcorporaties, de doelstelling van ATAD 1 en de mogelijkheden die ATAD 1 en het staatssteunrecht bieden, is de roep om de earningsstrippingmaatregel voor de sociale huursector te heroverwegen naar onze mening begrijpelijk.