BOR en vastgoedvennootschappen: feiten en omstandigheden zijn cruciaal

Wat betekent dit voor u?

Als u een vastgoedvennootschap heeft, kan onder omstandigheden de BOR worden toegepast op een schenking van (de certificaten van) aandelen in deze vastgoedvennootschap. Doorslaggevend is of de aard en de omvang van de arbeid het normaal actief vermogensbeheer te boven gaan en daarmee een meer dan normaal vermogensrendement wordt nagestreefd. In de eerste uitspraak bevestigt het hof dat de BOR van toepassing kan zijn op bouw- en ontwikkelingsactiviteiten. Daarnaast neemt het hof afstand van het standpunt van de Belastingdienst dat huuractiviteiten nooit als een onderneming kunnen kwalificeren voor de toepassing van de BOR.

De beoordeling of de BOR kan worden toegepast, blijft een sterk feitelijke aangelegenheid, waarbij alle feiten en omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Of de BOR kan worden toegepast bij de overdracht van uw vastgoedvennootschap, hangt dus helemaal af van uw specifieke situatie. De bewijslast tot toepassing van de BOR ligt in dit verband bij u als belastingplichtige. Dit betekent dat een goede onderbouwing van cruciaal belang is.

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)

Sinds 1 januari 2010 gelden er verruimde faciliteiten in de inkomstenbelasting en in de schenk- en erfbelasting voor de schenking of vererving van een onderneming, ook wel bekend als de BOR. Als de BOR kan worden toegepast, dan kan de totale directe heffing van inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting worden gereduceerd tot maximaal 3,4%. Zonder toepassing van deze regelingen kan de directe heffing oplopen tot wel 40%.

Eén van de belangrijkste voorwaarden voor de toepassing van de BOR is dat sprake moet zijn van een onderneming. In het geval van een schenking geldt een bezitseis van vijf jaar ten aanzien van de onderneming en moeten de verkrijgers minimaal drie jaar in dienst zijn. Voor vastgoedvennootschappen bestaat in de praktijk veel discussie met de Belastingdienst of sprake is van een onderneming. Dat is namelijk afhankelijk van alle feiten en omstandigheden. De Belastingdienst is in de meeste gevallen van mening dat geen sprake is van een onderneming, maar van beleggen.

Een ander belangrijk aspect bij schenking van vastgoedvennootschappen is de overdrachtsbelasting. Recent heeft Hof Arnhem-Leeuwarden de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting bevestigd bij de verkrijging van alle aandelen in een vennootschap met een onderneming. Wij denken dat de Belastingdienst cassatie zal aantekenen tegen deze uitspraak. Gelet op de bestaande jurisprudentie verwachten wij echter dat de Hoge Raad zal oordelen in lijn met het hof.

De twee uiteenlopende uitspraken van Hof Den Haag nader belicht

Hof Den Haag maakt duidelijk dat voor toepassing van de BOR moet worden gekeken naar de aard en omvang van de arbeid. Dit ligt in lijn met eerdere uitspraken van de Hoge Raad.

In de eerste zaak gaat het om de schenking van één certificaat van een gewoon aandeel in een vastgoedvennootschap. Naast vastgoed in ontwikkeling en aanbouw bestaat de vastgoedportefeuille onder meer uit business centers (3), bedrijfsverzamelgebouwen (9), standalone units (7) en een participatie in een CV. De werkzaamheden van de vastgoed-bv bestaan uit projectontwikkeling, bouwactiviteiten, verhuuractiviteiten, onderhoud in eigen beheer, administratie (commercieel en financieel) en communicatie (incl. promotie en marketing). De vastgoedvennootschap heeft meerdere werknemers in dienst, waaronder de kinderen van de DGA.

In geschil was of de vastgoedvennootschap een onderneming drijft voor de toepassing van de BOR. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord, waarbij de rechtbank van mening is dat de BOR niet van toepassing is op de verhuuractiviteiten. Daarnaast was de rechtbank van mening dat de BOR ook niet kon worden toegepast op de projectontwikkelings- en bouwactiviteiten, omdat deze activiteiten minder dan vijf jaar werden gedreven. In tegenstelling tot de rechtbank is het hof van mening dat alle activiteiten van de vastgoedvennootschap – dus ook de verhuuractiviteiten – kwalificeren als een onderneming voor toepassing van de BOR. Nu de vastgoedvennootschap op zichzelf een onderneming drijft, geldt naar het oordeel van het hof de bezitstermijn van vijf jaar voor toepassing van de BOR (de bezitseis) niet voor de individuele vastgoedobjecten. Hiermee doet het hof de uitleg van de rechtbank ten aanzien van de bezitseis van bouw- en ontwikkelingsvastgoed teniet.

In de tweede zaak oordeelde dit hof dat gelet op de feiten en omstandigheden (zoals beperkte urenbesteding, bescheiden jaarsalaris, slechts één huurder) geen sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer. Belanghebbende had verder niet aannemelijk gemaakt dat met de verhuur van de panden daadwerkelijk meer rendement werd gemaakt dan het rendement dat doorgaans wordt behaald op ter belegging gehouden onroerend goed en gebruikelijk is bij normaal actief vermogensbeheer. Dus er was geen sprake van een onderneming waarop de BOR kon worden toegepast.