De CSDDD: zorgplichten voor duurzaamheid

Ondernemingen worden straks onder meer verplicht onderzoek te doen naar de negatieve duurzaamheidseffecten die zij, en partijen in de keten, veroorzaken. (Potentiële) negatieve effecten moeten zij voorkomen, beperken, minimaliseren en/of beëindigen.

Dat inhoud en timing voor de CSDDD nog niet vastliggen, betekent niet dat ondernemingen kunnen afwachten. Berichtgeving in de media over een 'golf aan klimaatclaims' leidt nu al tot reacties van klanten die vragen wat ze daarmee aan moeten, vertelt Noor Sanders, PwC-partner en expert op het gebied van duurzaamheid.

‘We begrijpen dat dit bij bestuurders tot onzekerheid leidt. Mijn antwoord is: blijf kalm, maar neem dit wel heel serieus, want het waait niet meer over. Ik denk dat veel bedrijven duurzaamheid al serieus nemen. De richtlijn biedt houvast om dat verder vorm te geven.’

Claudine Maeijer, bij PwC partner binnen Legal Business Solutions, benadrukt dat het belangrijk is om op tijd maatregelen te treffen. ‘Als bedrijf wil je niet geconfronteerd worden met claims of andere rechtszaken over duurzaamheid. Om die te voorkomen moeten ondernemingen zich voorbereiden op de nieuwe verplichtingen in de CSDDD en ook de CSRD, en laten zien dat ze deze richtlijnen serieus nemen en inbedden in hun governance. Ook in dit geval is voorkomen beter dan genezen."

De CSDDD in vogelvlucht

Passende zorgvuldigheid door het uitvoeren van zes maatregelen:

1. Beleid: een duediligencebeleid voor duurzaamheid invoeren, integreren in het bedrijfsbeleid en jaarlijks actualiseren.
2. Identificatie: de negatieve gevolgen voor mensenrechten en milieu van de eigen activiteiten en die in de keten indentificeren.
3. Preventie en minimalisering: passende maatregelen nemen om deze gevolgen te voorkomen, beëindigen of tot een minimum te beperken.
4. Klachtenprocedure: de mogelijkheid bieden om bij de onderneming klachten in te dienen over negatieve gevolgen voor mensenrechten of milieu.
5. Monitoren: periodieke evaluaties uitvoeren van de genoemde activiteiten en maatregelen.
6. Rapporteren: de uitkomsten van deze evaluaties openbaar maken. 

Bepaalde ondernemingen moeten daarnaast een klimaatplan in overeenstemming met het Akkoord van Parijs opstellen.

Er is nog discussie over onder meer:

•  Scope - voor welke bedrijven geldt de CSDDD? Belangrijke vragen op dit punt zijn welke criteria de EU gaat hanteren wat betreft het aantal medewerkers en omzet en in hoeverre nog wordt aangesloten bij de criteria uit de CSRD. Gelden er bijzonderheden voor bedrijven uit een bepaalde sector en gaat de CSDDD bijvoorbeeld ook voor financiële instellingen gelden?

•  Het afbakenen van de keten. Strekken de verantwoordelijkheid en eventuele aansprakelijkheid van bedrijven zich alleen uit tot hun toeleveranciers ('upstream') of ook tot hun afnemers en eindgebruikers ('downstream')? Hoe wordt de keten gedefinieerd?

•  Aansluiting bij OESO-richtlijnen. In hoeverre volgt de CSDDD de OESO-richtlijnen? Die schrijven ook voor hoe ondernemingen moeten omgaan met gepaste zorgvuldigheid in de keten (óók downstream), klimaatverandering en het betrekken van stakeholders?

• Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Wordt voor bestuurders de plicht gehandhaafd om rekening te houden met de effecten van hun beslissingen over duurzaamheidskwesties of wordt deze zorgplicht alsnog geschrapt? In hoeverre kunnen bedrijven aansprakelijk worden gehouden?

Op 22 november 2023 was een zogeheten ‘triloog’, een informeel overleg waarin delegaties van de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Raad van Ministers onderhandelen over wetgevende voorstellen. Daarin is gesproken over de scope, de definitie van de keten, boetes en de verantwoordelijkheid van bestuurders. Aansprakelijkheid en de positie van de financiële sector zijn niet aan de orde gekomen. Er is nog geen overeenstemming bereikt over de definitieve tekst. Wel lijkt, naast het schrappen van de verantwoordelijkheid van bestuurders om in te staan voor de in- en uitvoering van duediligenceverplichtingen, ook te worden geschrapt dat bestuurders rekening moeten houden met de effecten van hun beslissingen over duurzaamheidskwesties. Het verband tussen de variabele beloning van bestuurders en de implementatie van een transitieplan lijkt te blijven bestaan.  

De volgende triloog vindt plaats op 14 december 2023 met daaraan voorafgaand drie technische bijeenkomsten. Dat de CSDDD er komt is vrijwel zeker, maar de definitieve tekst van de richtlijn is vóór 2024 gereed. Nadat de CSDDD is aangenomen, hebben lidstaten twee jaar de tijd om deze in hun wetgeving op te nemen.

Wat zegt de bestaande Nederlandse wet- en regelgeving?

De huidige Nederlandse wet- en regelgeving biedt aanknopingspunten om bedrijven en/of hun bestuurders aan te spreken. Een aansprakelijkheid voor duurzaamheid en de zorgplichten van bestuurders zoals opgenomen in de CSDDD staan op dit moment niet expliciet in de Nederlandse wet - en regelgeving. Uitgangspunt is dat de vennootschap, en niet de bestuurders, aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten. Pas bij een ernstig verwijtbaar handelen door bestuurders kunnen zij aansprakelijk worden gehouden. De lat daarvoor ligt hoog. Bovendien is er pas sprake van aansprakelijkheid als een causaal verband kan worden aangetoond tussen het (nalaten van) handelen en de schade, iets wat in het geval van klimaatschade niet eenvoudig is.

Hoe om te gaan met de open normen in de CSDDD

De CSDDD bevat nog veel open normen die moeten worden ingevuld. Dat is niet makkelijk. De vraag rijst wat er gebeurt als de CSDDD verdere zorgplichten formuleert dan opgenomen in de Nederlandse wet-en regelgeving en/of de internationale IMVO-raamwerken. ‘Een conflicterend normenkader moet worden voorkomen’, aldus Claudine Maeijer. ‘Het is daarom belangrijk dat de gepaste zorgvuldigheidseisen van de CSDDD in lijn worden gebracht met de internationale IMVO-raamwerken, waaronder de OESO- en de VN-richtlijnen.’ 

Nieuwe jurisprudentie door klimaatzaken

Door verschillende klimaatzaken ontstaat nieuwe jurisprudentie, waardoor ook een verdere invulling zal worden gegeven aan zorgplichten. In de zaak van Milieudefensie tegen Shell bijvoorbeeld heeft de Nederlandse rechter geoordeeld dat er op Shell een ‘ongeschreven zorgvuldigheidsnorm’ rust. Dit houdt in dat Shell een verplichting heeft om zijn CO2-uitstoot, en die van zijn toeleveranciers en afnemers, te verlagen.

Op basis van dat vonnis – als het ware via een omweg en niet rechtstreeks op basis van bepalingen over aansprakelijkheid in de huidige wetgeving - houdt Milieudefensie nu Shell-bestuurders persoonlijk aansprakelijk, omdat zij niet of onvoldoende zouden voldoen aan de verplichtingen die in het vonnis aan Shell zijn opgelegd. De vraag is overigens of het vonnis standhoudt in het hoger beroep dat nu loopt.

Ook stakeholders en beleidsmakers focussen op duurzaamheid

Marieke de Wal, bij PwC werkzaam binnen Legal Business Solutions, geeft aan dat ook langs andere routes de druk op bedrijven om te verduurzamen wordt opgevoerd:

• De OESO heeft dit jaar haar richtlijnen voor multinationale ondernemingen over maatschappelijk verantwoord ondernemen herzien. Hierin komt, net als in de CSDDD, ‘gepaste zorgvuldigheid in de keten van bedrijven’ terug. In het genoemde Shell-vonnis heeft de rechter ook naar deze OESO-richtlijnen verwezen.

• Voor toezichthouders als de AFM is duurzaamheid ook een prioriteit. Dat blijkt uit de recente consultatie voor de Leidraad duurzaamheidsclaims. Deze Leidraad geeft voorbeelden van tegenstrijdige, onjuiste of misleidende duurzaamheidsclaims via websites of andere informatiebronnen.

• In de meest recente versie van de Nederlandse Corporate Governance Code uit 2022 zijn bepalingen over duurzame langetermijnwaardecreatie, diversiteit en inclusiviteit, en de rol van aandeelhouders en hun betrokkenheid opgenomen.

Ongekende transparantie over duurzaamheid

Tot slot is er nog de CSRD, die voorschrijft hoe en wat bedrijven moeten rapporteren over duurzaamheid. ‘Die richtlijn gaat straks leiden tot een ongekende transparantie over duurzaamheid van bedrijven’, legt Noor Sanders uit. ‘De CSDDD gaat echter nog een stap verder en verplicht bedrijven ook om daadwerkelijk maatregelen te nemen om duurzamer te worden. Bedrijven die daarbij in gebreke blijven creëren een ideale voedingsbodem voor toekomstige procedures.’

Duurzaamheid in de kern van de strategie

Een efficiënte implementatie vraagt om een multidisciplinaire aanpak. De CSDDD vereist niet alleen betrokkenheid van afdelingen als legal, compliance, finance & reporting, tax of sustainability. De richtlijn moet ook verbonden zijn met de bedrijfsstrategie en het businessmodel, met processen, systemen en data en met bijvoorbeeld communicatie en het HR-beleid voor het trainen en opleiden van medewerkers. Claudine Maeijer benadrukt de centrale rol die bestuurders en commissarissen daarbij moeten spelen: ‘Voldoen aan de CSDDD is geen eenmalige exercitie, maar een voortdurende activiteit. Bedrijven zullen de morele, maatschappelijke en sociale verantwoordelijkheid moeten nemen om te ondernemen op een manier waarbij duurzaamheid is geworteld in de kern van de strategie.’