Verordening marktverstorende buitenlandse subsidies
De nieuwe industriestrategie voor de Europese Unie
De Europese Commissie (Commissie) heeft op 10 maart 2020 een nieuwe industriestrategie voor de Europese Unie (EU) aangekondigd, onder andere om een gelijk speelveld op de interne markt te waarborgen. In deze strategie zet de Commissie een duidelijke koers uit waarmee, aldus de Commissie, de EU-industrie bij de groene en de digitale transitie het voortouw kan nemen op basis van concurrentie, open markten, wereldwijd toonaangevende onderzoeksprestaties en technologieën, en een sterke interne markt.
Subsidies niet-EU-landen hebben verstorend effect
Een van de aspecten die volgens de Commissie een verstorend effect op de interne EU-markt hebben, zijn de subsidies van niet-EU-landen (oftewel buitenlandse subsidies). Hoewel betrouwbare data over buitenlandse subsidies momenteel ontbreken, is de Commissie van mening dat in een toenemend aantal gevallen buitenlandse subsidies hebben bijgedragen aan de overname van ondernemingen in de EU, investeringsbeslissingen hebben beïnvloed, de handel in diensten hebben verstoord of anderszins invloed hebben gehad op de gedragingen van de ontvangers ervan in de EU-markt. Dit gaat ten koste van een eerlijke mededinging, aldus de Commissie.
Een verordening tegen marktverstorende buitenlandse subsidies
Op 5 mei 2021 heeft de Commissie een voorstel uitgebracht voor een vergaande verordening om buitenlandse subsidies aan te pakken: de Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (‘de Verordening’). De Verordening is in recordtempo door het Europees Parlement en de Europese Raad goedgekeurd. Op 12 januari 2023 is de Verordening in werking getreden en zij zal vanaf 12 juli van dit jaar van toepassing zijn. Ze is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke EU-lidstaat.
De Verordening is een aanvulling op het bestaande stelsel van staatssteuntoezicht dat nu alleen van toepassing is als een EU-lidstaat financiële steun toekent aan een bepaalde onderneming en die steun een voordeel oplevert dat de mededinging verstoort en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt. De Verordening legt regels op ten aanzien van buitenlandse subsidies (financiële steun aan bedrijven door niet-EU-lidstaten) die een verstorend effect op de interne markt hebben.
Nieuwe bevoegdheden voor de Europese Commissie
De Commissie krijgt de bevoegdheid om bij grote concentraties (fusies en acquisities) en openbare aanbestedingsprocedures boven bepaalde drempels de buitenlandse subsidies te toetsen op basis van een voorafgaande aanmelding door de onderneming bij de Commissie (ex ante). In aanvulling daarop kan de Commissie ook in andere marktomstandigheden ambtshalve ingrijpen, onder meer in kleinere concentraties en openbare aanbestedingsprocedures.
De Commissie is de enige instantie die bevoegd is om deze Verordening toe te passen en kan buitenlandse subsidies die onder het toepassingsgebied van deze Verordening vallen, gaan onderzoeken op basis van informatie uit alle beschikbare bronnen.
Wanneer is er sprake van een buitenlandse subsidie?
Volgens de Verordening is er sprake van een buitenlandse subsidie als een niet-EU-land een financiële bijdrage verstrekt die een voordeel oplevert voor één of meer specifieke ondernemingen of bedrijfstakken die op de interne markt een economische activiteit uitoefenen. Deze eis van ‘specificiteit’ of ‘selectiviteit’ is ingegeven door de staatssteunregels waar we dezelfde voorwaarde terugzien. Het begrip financiële bijdrage omvat niet alleen subsidies, maar kan verschillende vormen aannemen, zoals kapitaalinjecties, leningen, leninggaranties, fiscale stimulansen, compensaties voor exploitatietekorten, compensatie voor door de overheid opgelegde financiële lasten, schuldkwijtschelding, debt-to-equity-swaps of schuldherschikkingen. Het kan zelfs routinematige belastingvrijstellingen en -verminderingen omvatten die, hoewel het duidelijk geen ‘subsidies’ zijn, mogelijk toch moeten worden aangemeld.
Verstoring van de interne markt
Zodra het bestaan van een buitenlandse subsidie is vastgesteld, moet de Commissie nagaan of de buitenlandse subsidie de ongehinderde werking van de interne markt verstoort. Anders dan bij staatssteun, die door een lidstaat wordt toegekend, geldt geen algemeen verbod op buitenlandse subsidies. De Commissie moet van geval tot geval nagaan of een buitenlandse subsidie de interne markt verstoort.
Er is sprake van een verstoring op de interne markt wanneer een buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van de betrokken onderneming op de interne markt verbetert en als zij daardoor de vrije mededinging op de interne markt daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloedt. Om de verstoring te bepalen, zal de Commissie gebruikmaken van een niet-uitputtende reeks indicatoren, zoals:
- het bedrag en de aard van de subsidie;
- het doel van en de voorwaarden verbonden aan de buitenlandse subsidie; en
- het gebruik ervan op de interne markt.
Ten slotte bepaalt de Verordening dat een buitenlandse subsidie de werking van de interne markt waarschijnlijk niet verstoort als het totale bedrag ervan, over een opeenvolgende periode van drie boekjaren, lager is dan 5 miljoen euro.
Hierbij moet worden opgemerkt dat – vanwege gebrek aan transparantie over buitenlandse subsidies en de complexiteit van de zakelijke realiteit – het voor de Commissie ingewikkeld zal zijn om het effect van een bepaalde buitenlandse subsidie op de interne markt vast te stellen of te kwantificeren.
Instrumenten om verstoring van de interne markt te beoordelen
De Verordening introduceert drie instrumenten om verstoring te beoordelen: twee instrumenten op basis van voorafgaande aanmeldingsplicht (ex-ante) en een ambtshalve onderzoeksbevoegdheid (ex officio). De voorafgaande aanmeldingsplicht voor de grootste procedures boven bepaalde drempels zal ervoor zorgen dat verstorende buitenlandse subsidies stelselmatig worden geïdentificeerd in situaties met de hoogste economische waarde. In de overige marktsituaties kan de Commissie de verstorende buitenlandse subsidies identificeren in een ambtshalve procedure. Dankzij deze benadering kan de Commissie haar aandacht toesnijden op de meest relevante gevallen.
De drie instrumenten
- Voorafgaande aanmeldingsplicht bij concentraties
- Voorafgaande aanmeldingsplicht bij openbare aanbestedingsprocedures
- Ambtshalve onderzoeksbevoegdheid
Voorafgaande aanmeldingsplicht bij concentraties
De voorafgaande aanmeldingsplicht geldt voor concentraties waarbij ten minste één van de fuserende vennootschappen - de overgenomen vennootschap of de joint venture - een EU-omzet van ten minste 500 miljoen euro behaalt, en als bij de transactie partijen betrokken zijn die buitenlandse financiële bijdragen hebben ontvangen van een niet-EU-land van meer dan 50 miljoen euro in de drie kalenderjaren vóór de aanmelding.
Een aan te melden concentratie mag niet tot stand worden gebracht zolang deze niet is aangemeld. Daarnaast kan de concentratie, nadat de Commissie de volledige aanmelding heeft ontvangen, pas tot stand komen na een periode van 25 werkdagen na ontvangst van die aanmelding. Als de Commissie een diepgaand onderzoek inleidt, wordt de concentratie niet tot stand gebracht voor een periode van 90 werkdagen na de inleiding van dit onderzoek. Een concentratie kan alleen tot stand komen na een besluit van de Commissie waarin is verklaard dat de concentratie de interne markt niet verstoort, het zogenoemde besluit van ‘geen bezwaar’.
Voorafgaande aanmeldingsplicht bij openbare aanbestedingsprocedures
De tweede voorafgaande aanmeldingsplicht geldt voor biedingen in openbare aanbestedingsprocedures waarbij de geraamde contractwaarde ten minste 250 miljoen euro bedraagt en de inschrijver (of verschillende groepsleden of onderaannemers of leveranciers) buitenlandse financiële bijdragen van ten minste 4 miljoen euro per niet-EU-land in de voorgaande drie jaar heeft ontvangen.
In openbare aanbestedingsprocedures voert de Commissie binnen 60 dagen na ontvangst van de aanmelding een voorlopige beoordeling uit. Binnen deze termijn beslist de Commissie ook of zij een diepgaand onderzoek inleidt en stelt ze de betrokken onderneming en de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie daarvan in kennis. De Commissie kan tot 200 dagen de tijd nemen om een besluit tot afsluiting van het diepgaande onderzoek te nemen en kan deze termijn in uitzonderlijke omstandigheden zelfs verlengen.
Ambtshalve onderzoeksbevoegdheid
Naast de twee op aanmelding gebaseerde instrumenten verleent de Verordening de Commissie een uitgebreide ambtshalve onderzoeksbevoegdheid (ex officio) voor alle overige marktsituaties en voor concentraties en openbare aanbestedingsprocedures die de drempels voor de eerste twee instrumenten onderschrijden. Op basis van relevante marktinformatie zal de Commissie dan de mate van verstoring nagaan. Om de verstorende effecten van buitenlandse subsidies vast te stellen en te corrigeren, kan de Commissie ook een marktonderzoek uitvoeren in elke sector of economische activiteit of naar het gebruik van elk subsidie-instrument. De impact van deze Verordening zal zich dan ook niet beperken tot de context van fusies en overnames en aanbestedingen.
Verbintenissen en herstelmaatregelen
De Commissie maakt waar nodig een afweging tussen de negatieve effecten van een buitenlandse subsidie in termen van verstoring op de interne markt en de positieve effecten voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit. De Commissie houdt rekening met deze afweging van de negatieve en positieve effecten wanneer zij een besluit neemt over het al dan niet opleggen van herstelmaatregelen of het accepteren van verbintenissen, en over de aard en omvang van die herstelmaatregelen of verbintenissen.
Besluit van geen bezwaar
Wanneer de Commissie na een diepgaand onderzoek concludeert dat een onderneming een buitenlandse subsidie ontvangt die de interne markt niet verstoort, neemt zij een besluit van ‘geen bezwaar’. De Commissie neemt ook een besluit van geen bezwaar als de positieve effecten van de buitenlandse subsidie opwegen tegen een verstoring op de interne markt.
Besluit met verbintenissen
Als de Commissie na een diepgaand onderzoek tot de conclusie komt dat een onderneming een buitenlandse subsidie heeft ontvangen die de interne markt verstoort, kan de Commissie een besluit met verbintenissen nemen. In dat geval moet de onderneming een verbintenis aanbieden die de verstoring op de interne markt volledig en effectief opheft. Een voorbeeld kan zijn het terugbetalen van de subsidie vermeerderd met een passende rente. Als de betrokken onderneming geen verbintenissen aanbiedt of de Commissie de verbintenissen niet passend en afdoende acht om de verstoring volledig en effectief te verhelpen, kan de Commissie de gunning van de opdracht aan de betrokken onderneming verbieden (‘verbodsbesluit voor de gunning van de opdracht’).
Geldboetes en dwangsommen
Daarnaast verleent de Verordening de Commissie de bevoegdheid om geldboetes en dwangsommen op te leggen wanneer een aanmelding onjuiste of misleidende informatie bevat of wanneer geen aanmelding wordt gedaan. Als de betrokken ondernemingen opzettelijk of uit onachtzaamheid onjuiste of misleidende informatie verstrekken in een aanmelding, kan de Commissie een geldboete van ten hoogste 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet opleggen. De geldboete kan oplopen tot 10% van de omzet als de betrokken ondernemingen opzettelijk of uit onachtzaamheid nalaten om een concentratie of een openbare aanbestedingsprocedure conform de regels van de Verordening aan te melden.
Onderzoek wat de gevolgen zijn voor uw situatie
Zoals eerder is aangegeven, is de Verordening vanaf 12 juli 2023 van toepassing. Per die datum kan de Commissie starten met de ambtshalve onderzoeken naar buitenlandse subsidies. De aanmeldingsplicht geldt vanaf 12 oktober 2023 (negen maanden na inwerkingtreding van de Verordening). Hoewel de Verordening geen formele terugwerkende kracht heeft, heeft deze in materiële zin wel gevolgen voor de buitenlandse subsidies die al voor de datum van inwerkingtreding zijn ontvangen. Bij de toetsing van concentraties en openbare aanbestedingsprocedures worden buitenlandse subsidies die in de drie jaar vóór aanmelding zijn toegekend in ogenschouw genomen.
De Verordening verhoogt de administratieve lasten voor bedrijven buiten de EU die willen investeren in of anderszins toetreden tot de interne markt van de EU. Daarnaast kunnen ook EU-ondernemingen die actief zijn in een niet-EU-land en buitenlandse subsidies ontvangen, binnen het toepassingsgebied van de Verordening vallen. Bovendien leidt de Verordening tot meer toezicht op fusies en overnames en openbare aanbestedingsprocessen.
De Commissie heeft aangegeven de uit de Verordening voortvloeiende verplichtingen strikt te gaan handhaven. Om dit te realiseren, stelt de Commissie 145 voltijdequivalenten beschikbaar. Het is daarom zeer belangrijk om te beoordelen of de Verordening gevolgen heeft voor uw situatie en na te gaan welke verdere acties passend kunnen zijn.
Contact us
