Laatste ontwikkelingen bestrijding witwassen en terrorismefinanciering

Er wordt nog altijd geld witgewassen en terrorisme gefinancierd, dus staan ook AML & CFT (anti-money laundering & combating the financing of terrorism) hoog op de agenda bij zowel de Europese als de nationale wetgever. Is uw organisatie een financiële instelling, bemiddelaar in hypothecair of consumentenkrediet, of doet u iets met crypto? Graag delen we vijf belangrijke ontwikkelingen met u.

Ontwikkeling 1: de Verenigde Arabische Emiraten kwalificeren nu als hoogrisicoland
Ontwikkeling 2: tijdelijk geen toegang tot UBO-register
Ontwikkeling 3: het wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen
Ontwikkeling 4: rol AML & CFT-compliance officers
Ontwikkeling 5: on- en offboarding van klanten.

Ontwikkeling 1: de Verenigde Arabische Emiraten kwalificeren nu als hoogrisicoland

Sinds 16 maart 2023 is de lijst met hoogrisicolanden van de Europese Commissie weer gewijzigd. Nicaragua, Pakistan en Zimbabwe kwalificeren niet langer als ‘derde landen met een hoog risico die strategische (AML/CFT-)tekortkomingen vertonen’, Gibraltar, Congo, Mozambique, Tanzania en de Verenigde Arabische Emiraten juist wel. Is uw klant dus woonachtig of gevestigd in Dubai en kwalificeert uw organisatie als ‘Poortwachter’ in de zin van de Wwft, dan moet er verscherpt cliëntonderzoek plaatsvinden. Ook voor transacties met deze landen gelden specifieke onderzoeksmaatregelen.

Trustkantoren mogen zelfs in het geheel geen diensten aanbieden, indien de cliënt, een UBO of een doelvennootschap in een hoogrisicoland woont of gevestigd is.

Ontwikkeling 2: tijdelijk geen toegang tot UBO-register

Op 22 november 2022 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat vrije toegang tot het UBO-register – in 2018 toegekend door de 5e AML-richtlijn (AMLD5) – een disproportionele inbreuk op de bescherming van persoonsgegevens vormt. Toegang dient – conform de 4e AML-richtlijn – voorbehouden te zijn aan:

bevoegde autoriteiten zoals, in Nederland, toezichthouders als DNB, AFM en Bureau Financieel Toezicht, maar ook bijzondere opsporingsdiensten, de Belastingdienst, Dienst Justis en de Financial Intelligence Unit;
meldingsplichtige instellingen (de Poortwachters); en
derden in geval van een legitiem belang.

Overheidsinstellingen als de Belastingdienst en Dienst Justis hebben directe toegang tot het UBO-register. Sinds 22 november 2022 verstrekt de KvK op verzoek van de minister van Financiën zelf geen informatie meer uit het UBO-register.

Wetsvoorstel om Wwft-instellingen legitiem belang toe te kennen

Inmiddels wordt een wetsvoorstel voorbereid om onder meer Wwft-instellingen het voor inzage vereiste legitiem belang bij wet toe te kennen. Knelpunt is vooralsnog het tussenstation van ICT-leveranciers, bij wie dit legitiem belang ontbreekt. Verwacht wordt dat de toegang voor grootbanken relatief snel kan worden hersteld. Voor overige relevante partijen, zoals de pers en maatschappelijke organisaties met als doelstelling het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering (denk aan de Financial Action Task Force, het Anti Money Laundering Centre en het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid), zal vermoedelijk een lijst met objectieve indicatoren worden opgesteld, zodat ook aan hen een legitiem belang kan worden toegekend. Dat geldt ook voor partijen die een transactie willen verrichten, maar hun handelspartner eerst willen verifiëren via het UBO-register.

Registratieplicht van UBO-gegevens blijft onveranderd

Ondanks dat het UBO-register momenteel niet toegankelijk is, blijven entiteiten verplicht hun (gewijzigde) UBO-gegevens ter registratie bij de KvK aan te bieden. Ook geldt het volgende:

De handhaving van de registratieplicht is per 1 februari 2023 hervat, met de kanttekening dat entiteiten die in gebreke blijven, eerst per brief worden verzocht alsnog opgave te doen, voordat een sanctie kan volgen.
De deadline van trustmaatschappijen en kleine beleggingsfondsen (Alternative Investment Fund Managers, AIFD’s) om (gewijzigde) UBO-gegevens ter registratie bij de KvK in het UBO-register Trusts aan te bieden is verlengd tot 31 maart 2023.
Wwft-instellingen (Poortwachters) dienen te verifiëren dat de klant de relevante (gewijzigde) gegevens ter inschrijving in het UBO-register heeft aangeboden. Deze verificatie vindt plaats op basis van de bevestigingsmail van de KvK en zo mogelijk ook via een kopie van de aanbiedingsmail van de klant aan de KvK. De klant moet de Wwft-instelling bovendien informeren zodra de registratie is voltooid.
- Wwft-instellingen behoren discrepanties tussen deze documentatie en de ‘eigen’ klantgegevens nog steeds te melden bij de KvK (de terugmeldplicht).

Ontwikkeling 3: wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen

Op dit moment ligt bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen voor. In dit wetsvoorstel wordt onder meer beoogd gezamenlijke transactiemonitoring mogelijk te maken en een verbod op cashbetalingen vanaf 3.000 euro voor goederen in te voeren, naar verwachting vanaf medio 2023. De voorgestelde wijzigingen van de Wwft zien op contante betalingen vanaf 3.000 euro, de navraagplicht en de Transactie Monitoring Nederland (TMNL).

Contante betalingen vanaf 3.000 euro
Navraagplicht
Transactie Monitoring Nederland (TMNL)

Contante betalingen vanaf 3.000 euro

Contante betalingen (al dan niet ‘gesmurft’, dus in totaal) van 3.000 euro of meer voor goederen, met betrokkenheid van minstens één Nederlandse partij, worden verboden.

Logisch gevolg voor handelaren in ‘goederen van grote waarde’ is dat zij niet langer verplicht zijn cliëntenonderzoek te verrichten en eventuele ongebruikelijke transacties te melden bij contante betalingen van 10.000 euro of meer; dergelijke betalingen zijn immers simpelweg niet langer toegestaan.
In afwachting van een aanstaand Europees algeheel verbod op contante betalingen vanaf 10.000 euro, zijn diensten vooralsnog van het contante maximum uitgezonderd.

Navraagplicht

Er komt een navraagplicht, waarbij Wwft-instellingen in geval van een verhoogd risico ‘redelijke maatregelen’ dienen te treffen om te onderzoeken of een Wwft-instelling van dezelfde categorie haar dienstverlening eerder heeft geweigerd of beëindigd. Zo ja, dan zal de bevraagde Wwft-instelling direct aan moeten geven welke risico’s daartoe hebben geleid.

Dit is een inspanningsverplichting, een nieuw soort cliëntenonderzoek gelegen tussen het reguliere en verscherpte cliëntenonderzoek.
De geheimhoudingsplicht van advocaten en notarissen wordt hiermee terzijde geschoven.

Transactie Monitoring Nederland (TMNL)

Het in 2020 opgerichte TMNL (een samenwerkingsverband tussen ABN, ING, de Rabobank, Triodos en de Volksbank) krijgt de bevoegdheid om in een eigen database transactiegegevens samen te brengen en onderling te delen tot vijf jaar nadat de persoonsgegevens niet langer noodzakelijk zijn voor het melden van ongebruikelijke transacties. Deze wettelijke grondslag biedt een uitzondering op het verbod onder de AVG om bijzondere persoonsgegevens (zoals ras, etniciteit, politieke opvattingen, geaardheid en religie) te verwerken, onder de volgende voorwaarden:

TMNL zal particuliere transacties die minder dan 100 euro bedragen niet gezamenlijk verwerken en monitoren; bij transacties tussen een zakelijke en een particuliere klant zullen van laatstgenoemde slechts de landencode, het IBAN- en het BIC-nummer worden verwerkt.
Volledig geautomatiseerde besluitvorming, waaronder profilering, zonder menselijke tussenkomst is verboden.
Persoonsgegevens worden gepseudonimiseerd en versleuteld.
Wwft-instellingen dienen nog steeds zélf alle ongebruikelijke transacties bij de FIU te melden, TMNL kan aan de desbetreffende bank hoogstens suggereren dat er mogelijk sprake is van een ongebruikelijke transactie.
- De bank mag de andere bank(en) daarover nog steeds niet informeren (tipping off-verbod).

Ontwikkeling 4: rol AML & CFT-compliance officers

Steeds meer Europese AML-ontwikkelingen vinden plaats via de uitvaardiging van richtsnoeren van de European Banking Authority (EBA). Deze EBA-richtsnoeren zullen gewoonlijk binnen afzienbare tijd worden omgezet in nationaal recht. Per 1 december 2022 zijn de EBA-richtsnoeren over de rol en verantwoordelijkheden van de AML & CFT-compliance officer in werking getreden. Opvallend: op onderdelen gaan de eisen verder dan de Nederlandse eisen van de Wwft en de interpretatie van de AFM en DNB. Deze richtsnoeren behandelen de volgende onderwerpen:

de aanstelling van de compliance officer;
de geschiktheid, vaardigheden en expertise van de compliance officer;
de taken en rol van de compliance officer en de verhouding tussen de compliance officer en andere functies in de ‘tweede lijn’;
outsourcing van de compliancefunctie;
de rapportagelijnen tussen de compliancefunctie en de raad van bestuur en raad van commissarissen.

Ontwikkeling 5: on- en offboarding van klanten

Onboarding

Ook over de veilige en effectieve onboarding van klanten op afstand is een EBA-richtsnoer verschenen. De AFM heeft aangekondigd over dit thema in dit loop van 2023 meer handvatten te geven in haar Leidraad Wwft en Sanctiewet.

In dit kader is het interessant dat de rechtbank Amsterdam op 11 januari 2023 oordeelde dat digitale identificatie is toegestaan en dient plaats te vinden via een volledige en onbewerkte kopie van een identiteitsbewijs. Het KiFID sluit zich met zijn oordeel van 8 februari 2023 aan bij die zienswijze.

Offboarding

‘Offboarding’, ook wel ‘exit management’ houdt in het afscheid nemen van een klant. Veel van de klanten die door een Wwft-instelling vanwege Wwft-redenen worden geoffboard, vechten dit aan bij de rechter. De laatste tijd oordeelt die steeds vaker dat de bank haar dienstverlening moet voortzetten.

Zo oordeelde het gerechtshof Amsterdam op 17 januari 2023 in kort geding dat als een bank een klant offboardt op gronden als een verdenking van betrokkenheid bij illegale activiteiten of het feit dat het cliëntenonderzoek niet in redelijkheid zou zijn verricht, de klant de juistheid van deze offboarding aan de rechter in een zogenaamde (uitvoeriger) bodemprocedure moet kunnen voorleggen.

Heeft een klant een in hoge mate contante bedrijfsvoering, dan hoeft de bank haar klant niet de mogelijkheid te geven om contanten af te storten of op te nemen. Het oordeel van de rechtbank Gelderland van 1 februari 2023 lijkt erop te duiden dat deze vorm van offboarding maar beperkt mogelijk is. De Rechtbank oordeelde dat zelfs het feit dat de klant nog beschikte over een alternatieve bankrekening onvoldoende aanleiding vormde om afscheid te nemen van deze klant waarbij de contante stortingen recent fors waren toegenomen:

“de strekking van de Wwft is niet dat banken van cliënten als [klant] feitelijk verlangen dat zijzelf ook Wwft-cliëntonderzoek uitvoeren. Op [klant] rust immers geen verplichting om onderzoek te doen naar de herkomst van het (contante) geld waarmee haar klanten haar betalen. Dat gedurende het cliëntonderzoek van [bank] niet al haar vragen tot haar volle tevredenheid zijn beantwoord, rechtvaardigt niet de conclusie dat [bank] het wettelijk verplichte cliëntonderzoek niet heeft kunnen afronden en dat zij tot beëindiging van de relatie is verplicht.’ (Rb. Gelderland 1 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:494, r.o. 4.19)

Dat oordeel biedt echter nog geen bestendige lijn. Drie weken later oordeelde diezelfde Rechtbank dat een klant die nog beschikte over een alternatieve bankrekening, wel degelijk nog ‘toegang tot het betalingsverkeer’ had: deze opzegging bleef dus in stand. (Rb. Gelderland 22 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:784, r.o. 4.15).

Conclusie

Terwijl de wetgever de toegang tot het UBO-register weer probeert te herstellen en cashbetalingen flink aan banden worden gelegd, vormt de gezamenlijke transactiemonitoring van TMNL een baanbrekende werkwijze, die ook zelf gemonitord zal worden. Er bestaat zeker een risico op bedrijfsongelukken, maar in geval van succes zijn ook verdergaande maatregelen voor wat betreft een gezamenlijk optreden door de Wwft-instellingen niet uitgesloten. Ondertussen heeft de AML & CFT-compliance officer zelf meer duidelijkheid gekregen over zijn bevoegdheden en takenpakket en is duidelijk dat een offboarding van een klant in verband met verhoogd gebruik van cash zeer goed gemotiveerd moet worden. Een proactieve aanpak vormt daarbij de lantaarn door het duistere woud van regelgeving dat AML & CFT heet.