UBO-register is gebouwd op los zand

22/01/20

Grondrecht op privacy is nauwelijks getoetst

De implementatiewet UBO-registratie, die op 28 januari in de Eerste Kamer wordt behandeld, kent een juridisch en moreel wankele basis. Volgens Pjotr Anthoni en Mitra Tydeman, beiden werkzaam bij het Knowledge Centre van PwC, is nauwelijks getoetst of ons grondrecht op privacy de openbaarheid van de registratie wel toestaat.

Bestrijden witwassen en terrorismefinanciering

Als de implementatiewet UBO-registratie in werking treedt, komt iedereen die een belang heeft van meer dan 25 procent in een vennootschap in een openbaar register te staan. Voor iedereen (zowel nieuwsgierige aagjes als kwaadwillenden) is dan zichtbaar welk belang iemand heeft en wat de waarde van dat belang is. Terwijl voor het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering toegang voor alleen bevoegde autoriteiten en zakelijke dienstverleners met een poortwachtersfunctie volstaat.

Openbaarheid register kent juridisch en moreel wankele basis

Bij het opstellen van de wet heeft de wetgever nauwelijks getoetst of ons grondrecht op privacy de openbaarheid van de registratie wel toestaat. De plicht om dat te toetsen is onder meer in mensenrechtenverdragen vastgelegd. Het ontbreken daarvan geeft de openbaarheid van het register een juridisch en moreel wankele basis.

Een door mensenrechtenverdragen voorgeschreven beperkingssystematiek

In een samenleving waar de luide roep naar transparantie steeds meer aanzwelt, lijkt transparantiewetgeving die inbreuk maakt op het privacygrondrecht haast onvermijdelijk. Dit grondrecht mag weliswaar beperkt worden, maar het moet wel volgens een door mensenrechtenverdragen voorgeschreven beperkingssystematiek gaan.

Inbreuk op het privacygrondrecht van UBO’s

De verplichting tot het invoeren van een openbaar register komt uit Brussel. De vijfde antiwitwasrichtlijn van de Europese Unie schrijft de verplichting voor. Bij de totstandkoming van de richtlijn is echter de voorgeschreven beperkingssystematiek niet gevolgd voor de inbreuk die de registratie maakt op het privacygrondrecht van UBO’s, een afkorting die staat voor ultimate beneficial owner, oftewel de uiteindelijk belanghebbende.

Adequate toetsing recht op privacy ontbreekt

Bij de omzetting van de EU-richtlijn naar Nederlandse wetgeving heeft de wetgever wel een aantal privacywaarborgen ingebouwd. Zo komt er een unieke identificatieplicht voor raadplegers van het register met hun DigiD. Maar een adequate toetsing aan het recht op privacy ontbreekt ook op nationaal niveau. De minister van Financiën deelde op 10 december 2019 zijn visie op privacy in dit kader: ‘Die privacy is natuurlijk een groot goed, maar we moeten ook zorgen dat die privacy niet een belemmering is als geen gerechtvaardigd belang is vanuit de goedwillende burger om informatie te beschermen, maar je daarmee wel criminelen in het zadel houdt.’

Onderzoek naar mate van effectiviteit

Naar onze mening is een belangrijke vraag of criminelen uit het zadel kunnen worden gewipt door informatie van goedwillende burgers openbaar te maken. Bovendien gaat deze visie voorbij aan de eerder genoemde toetsing aan het recht op privacy. Een van de voorwaarden om inbreuk hierop te mogen maken, is dat de maatregel ‘noodzakelijk is in een democratische samenleving’. Om daaraan te voldoen, moet er een redelijke verhouding zijn tussen maatregel en doel en daarvoor moet duidelijk zijn of de registratie effectief is. Op dit moment is dat onduidelijk. Is er überhaupt onderzoek gedaan naar de mate van effectiviteit?

Ondermijning van betrouwbaarheid registratie

Daarnaast moet uit alle opties zorgvuldig zijn gekozen voor het middel dat voor de grondrechtdrager het minst ingrijpend is om dat doel te bereiken. De Nederlandse wetgever staat daar onvoldoende bij stil. Terwijl het minder ingrijpende alternatief er wel degelijk is: een besloten register. Toegang voor alleen bevoegde autoriteiten en onze poortwachters is voldoende om het doel te bereiken. Toegang voor Jan en alleman daarentegen kan de betrouwbaarheid van de registratie zelfs ondermijnen als UBO’s alles uit de kast halen om hun privacy te beschermen. Het weerwoord van de wetgever is dat de EU nou eenmaal een openbaar register voorschrijft.

Zelfstandige toetsing door Nederland

Op zich heeft de wetgever daarin wel gelijk. De Nederlandse wetgever is immers verplicht om een Europese richtlijn om te zetten in nationale wetgeving. Maar de Nederlandse wetgever is ook gehouden om bij elke wetgeving zelfstandig te toetsen of er sprake is van een inbreuk op het privacygrondrecht en of daar een rechtvaardiging voor is. Nederland is immers zelfstandig verdragspartner bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens waarin het privacygrondrecht is vastgelegd.

Wetgever mag zich niet verschuilen achter Europese regelgever

De wetgever mag zich niet verschuilen achter de Europese regelgever. Zeker niet nu op EU-niveau geen adequate toetsing aan het privacygrondrecht heeft plaatsgevonden. Die grondrechtelijke toetsing is in de ontstaansgeschiedenis van de antiwitwasrichtlijn nauwelijks te vinden. Diverse europarlementariërs geven slechts aan ‘het idee’ of ‘het gevoel’ te hebben gehad dat de UBO-registratie een effectief en noodzakelijk middel is. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de kritiek van de European Data Protection Supervisor op het openbaar maken van het UBO-register in de vijfde antiwitwasrichtlijn niets aan de verbeelding overlaat:

‘We see, in the way such solution is implemented, a lack of proportionality, with significant and unnecessary risks for the individual rights to privacy and data protection.’

Maar zelfs deze onverbloemde kritiek heeft de Europese regelgever zonder blikken of blozen naast zich neergelegd.

Inhoudelijk gebrekkige en wankele basis

Het resultaat is een wetgeving met een inhoudelijk gebrekkige en wankele basis die leidt tot uitholling van een grondrecht. Dit ondermijnt het vertrouwen van de samenleving in de rechtsstaat en onze wet- en regelgeving, bovendien levert het naar alle waarschijnlijkheid een weinig zinvolle registratieplicht op.

Pjotr Anthoni en Mitra Tydeman zijn beiden werkzaam bij het Knowledge Centre van PwC. Daarnaast zijn ze verbonden aan het Tilburg Institute for Family Business (TiFB), Mitra als docent en Pjotr als buitenpromovendus met als onderwerp de toetsing van transparantiewetgeving - zoals de UBO-registratie - aan het privacygrondrecht. Mitra is tevens als buitenpromovenda verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Haar promotieonderzoek richt zich op de juridische en fiscale aspecten van de anbi-categorie religie, levensbeschouwing en spiritualiteit, waaronder de UBO-registratie.

Wat betekent de komst van het UBO-register voor u?

Als u 'uiteindelijk' meer dan 25 procent belang hebt in een entiteit, zoals een bv, moet u als UBO worden geregistreerd. 'Uiteindelijk' wil zeggen dat het niet uitmaakt of u direct aandeelhouder bent, of dat u het belang via andere entiteiten, zoals een houdstervennootschap, houdt. Ook maakt het niet uit of het gaat om eigendom of alleen zeggenschap. Beide belangen tellen mee en beide belangen kunnen leiden tot een bestempeling als UBO. Als er op basis van eigendom of zeggenschap geen UBO kan worden aangewezen, moet iemand van het hoger leidinggevend personeel als pseudo-UBO worden geregistreerd.

PwC-onderzoek naar invoering UBO-register in EU/EER-landen

PwC heeft in december 2019 onderzoek gedaan naar de invoering van het UBO-register in zeventien EU-landen. Dat onderzoek leverde een aantal opvallende uitkomsten op. Zo lopen de percentages voor kwalificerend belang om als UBO te worden aangemerkt uiteen. De EU-richtlijn schrijft als drempel voor ‘meer dan 25 procent’, maar zes van de onderzochte landen kiezen voor een percentage van ‘25 of meer’.