Digital Markets Act legt digitale platforms aan banden

Aanvulling op huidige mededingingsregels

De Europese Commissie (EC) acht de bestaande mededingingsregels niet toereikend om te voorkomen dat digitale platforms in de Europese Unie hun marktmacht kunnen misbruiken en daarmee de concurrentie beperken. De EC heeft daarom in december 2020 een conceptverordening gepubliceerd – de Digital Markets Act (DMA) – waarin zij een nieuw reguleringsmechanisme introduceert met het oog op het waarborgen van eerlijke concurrentie op de markten waarop digitale platforms en hun afnemers opereren.

Dit nieuwe reguleringsmechanisme is een aanvulling op de huidige Europese en nationale mededingingsregels, die onverkort blijven gelden. PwC-experts Emma Besselink, Skip van Duren en Ilse van Wendel de Joode bespreken de belangrijkste elementen uit de DMA en zetten uiteen hoe die de digitale platforms die actief zijn in de Europese Unie gaan raken.

Reikwijdte DMA: kernplatformdiensten

De DMA is van toepassing op ‘kernplatformdiensten’ die door poortwachters worden verleend of aangeboden aan gebruikers en afnemers. Kernplatformdiensten zijn:

1. onlinebemiddelingsdiensten (waaronder marktplaatsen, app stores en onlinebemiddelingsdiensten in andere sectoren zoals mobiliteit, vervoer of energie)
2. online zoekmachines
3. sociale netwerken
4. platformdiensten voor het delen van video's
5. nummeronafhankelijke interpersoonlijke elektronische communicatiediensten
6. besturingssystemen
7. clouddiensten
8. reclamediensten
9. webbrowsers
10. virtuele assistenten
11. connected TV

Als een poortwachter zulke diensten verleent of aanbiedt, vallen deze onder de regulering van de DMA. Er is sprake van een poortwachter als een onderneming:

1. een aanzienlijke impact op de interne markt heeft. Bijvoorbeeld een Europese jaaromzet van ten minste 7,5 miljard euro in de laatste drie boekjaren. Of een gemiddelde marktkapitalisatie of een gelijkwaardige reële marktwaarde van ten minste 75 miljard euro in het laatste boekjaar, en als deze onderneming in ten minste drie Europese lidstaten een kernplatformdienst aanbiedt.
2. een kernplatformdienst exploiteert die voor zakelijke gebruikers als een belangrijke toegangspoort fungeert om consumenten te bereiken. Dit is het geval als de onderneming een kernplatformdienst aanbiedt met meer dan 45 miljoen maandelijkse actieve consumenten die in de Europese Unie (EU) zijn gevestigd of zich aldaar bevinden en meer dan tienduizend jaarlijkse actieve, in de EU gevestigde zakelijke gebruikers in het laatste boekjaar.
3. voor haar activiteiten een stevig verankerde en duurzame positie inneemt of naar verwachting in de nabije toekomst een dergelijke positie zal innemen. Dit is het geval als in elk van de laatste drie boekjaren aan de twee bovengenoemde drempels is voldaan.

Een belangrijk aspect om rekening mee te houden, is dat ondernemingen niet noodzakelijk in de EU gevestigd hoeven te zijn om als poortwachter te kunnen worden aangemerkt. Doorslaggevend is of de onderneming een digitaal platform heeft dat een groot genoeg bereik heeft binnen de EU.

Ook ondernemingen die niet aan bovenstaande kwalitatieve drempels voldoen, kunnen worden aangemerkt als poortwachter, maar dan moet de EC eerst een uitgebreid marktonderzoek doorlopen. De EC kan op verzoek of op eigen initiatief – ten minste om de twee jaar – onderzoek doen naar en een beslissing nemen over de vraag of (een door haar aangewezen) poortwachter nog steeds als zodanig kwalificeert.

1. Waarborging van concurrentie tussen platforms die concurrerende kernplatformdiensten aanbieden

Deze categorie van verplichtingen voorkomt de situatie waarin een poortwachter concurrerende platforms kan uitsluiten als gevolg van zijn marktmacht, of zijn marktmacht op een bepaalde markt overhevelt naar een andere. De poortwachter moet zakelijke gebruikers toelaten dezelfde producten of diensten aan consumenten aan te bieden via andere platforms tegen prijzen of onder voorwaarden die verschillen van die door de poortwachter worden aangeboden.

Ook moet de poortwachter toestaan dat zakelijke gebruikers toegang hebben tot kernplatformdiensten van concurrenten en mag de poortwachter geen technische beperking opleggen aan het vermogen van zakelijke gebruikers om op zo’n alternatieve kernplatformdienst over te stappen.

Verder moet de poortwachter voorkomen dat hij de toegang tot zijn kernplatformdienst voor zakelijke gebruikers afhankelijk stelt van het gebruik van een van zijn andere kernplatformdiensten.

Ook mag een poortwachter zijn zakelijke gebruikers niet verplichten gebruik te maken van de identificatiediensten van de poortwachter in het kader van diensten die zakelijke gebruikers aanbieden via een kernplatformdienst.

Ter ilustratie: Amazon mag als poortwachter de zakelijke gebruikers van haar digitale platform niet verbieden dezelfde producten ook aan te bieden via het concurrerende digitale platform van bijvoorbeeld Bol.com. Ook mag Amazon haar zakelijke gebruikers niet verplichten de betreffende producten tegen hogere prijzen en/of ongunstigere voorwaarden aan te bieden op andere digitale platforms zoals Bol.com.

2. Waarborging van concurrentie tussen platforms en hun zakelijke gebruikers

Deze categorie van verplichtingen voorkomt dat poortwachters hun marktmacht inzetten om ervoor te zorgen dat zakelijke gebruikers niet kunnen concurreren met de poortwachters zelf. Een poortwachter moet toelaten dat zakelijke gebruikers hun producten ook buiten het platform en onder hun eigen voorwaarden verkopen en om via de kernplatformdienst verworven consumenten ook buiten het platform om te benaderen en met hen te contracteren, zelfs als de uiteindelijke levering van het product of de dienst in kwestie slechts via het platform kan geschieden.

Als een poortwachter de concurrentie aangaat met zijn zakelijke gebruikers moet hij zich bovendien onthouden van het gebruik van gegevens die niet openbaar beschikbaar zijn en die worden gegenereerd door activiteiten van die zakelijke gebruikers, alsook van de consumenten van die zakelijke gebruikers of van zijn kernplatformdiensten, of die worden verstrekt door die zakelijke gebruikers van zijn kernplatformdiensten of door de consumenten van die zakelijke gebruikers.

Ter illustratie: als poortwachter moet Amazon op verzoek van adverteerders informatie verschaffen over de totstandkoming van de prijs van advertentiedienstverlening en over de vergoedingen die zij op haar beurt heeft betaald aan de met dat doel ingeschakelde uitgevers.

Handhavings- en boetebevoegdheden Europese Commissie

De EC mag ambtshalve of als gevolg van een ingediende klacht onderzoek doen naar de naleving en mogelijke inbreuk van de aan poortwachters opgelegde regulering. Daarbij heeft zij vergaande onderzoeksbevoegdheden die zijn gebaseerd op de bevoegdheden die zij op grond van het primaire Europees mededingingsrecht heeft. Als de EC een inbreuk van de regulering uit de DMA bewezen acht, kan zij onder meer de volgende handhavingsinstrumenten inzetten:

• het opleggen van een boete tot tien procent van de wereldwijde omzet van de onderneming in het voorafgaande boekjaar.

• bij recidive kan de boete oplopen tot wel twintig procent van de wereldwijde omzet. De EC kan de onderneming bovendien een overnameverbod voor een bepaalde periode opleggen.

• een nieuw en ingrijpend instrument uit de DMA is de mogelijkheid voor de EC om additionele verplichtingen op te leggen in het geval zij na voorafgaand onderzoek bewijst dat sprake is van systematische niet-naleving van de verplichtingen die gelden voor poortwachters. In zo’n geval kan zij in eerste instantie een gedragscorrigerende maatregel opleggen. Als deze niet het gewenste effect heeft, kan de EC overgaan tot structurele maatregelen, zoals een juridische, functionele of structurele afscheiding van bepaalde bedrijfsonderdelen of, in het meest vergaande geval, verplichte afstoting daarvan.

Aandachtspunten voor (mogelijke) poortwachters

Door de grote rol die digitale platforms innemen in onze economie zal het bereik en de toepassing van de DMA omvattend zijn. Enerzijds zullen grote digitale platforms met een poortwachtersfunctie gereguleerd worden, anderzijds kunnen bedrijven die zich in hun concurrentievermogen aangetast voelen door poortwachters zich beter verweren. Ter voorbereiding op de inwerkingtreding van de DMA kunt u de volgende stappen ondernemen:

• ga na of u kwalificeert als poortwachter.
  
  Als dit inderdaad het geval is, moet u:
  

• voldoen aan de verplichtingen die de DMA oplegt aan poortwachters;

• nagaan in hoeverre uw bedrijfsvoering in overeenstemming is met deze verplichtingen;

• uw bedrijfsprocessen zo snel mogelijk inrichten op deze verplichtingen voor zover deze niet in overeenstemming zijn hiermee;

• nagaan of u als zakelijke gebruiker, concurrerend digitaal platform of adverteerder in concurrentie treedt met poortwachters of op een andere manier handelsrelaties met hen onderhoudt en zo ja, of u in uw vermogen met poortwachters of andere zakelijke gebruikers te concurreren wordt beperkt, tegen de regels die de DMA daaraan stelt in.

De EC heeft het wetsvoorstel op 15 december 2020 gepresenteerd, waarna het Europees Parlement en de Europese Raad op 24 maart 2022 een politiek akkoord hebben bereikt op het wetsvoorstel. Op 5 juli jl. heeft het Europees Parlement zijn goedkeuring gegeven aan de DMA. De volgende procedurele stap is dat de Europese Raad deze wettekst formeel goedkeurt. Zodra dit proces is voltooid, treedt de DMA twintig dagen na publicatie in het publicatieblad van de EU in werking en worden de regels zes maanden later van kracht. Dit zal vermoedelijk begin 2024 zijn.