Bestrijding dividendstripping: aanpak met wisselend succes?

Bij ‘dividendstripping’ worden de juridische eigendom van aandelen en het economische belang bij die aandelen gesplitst om op die manier een belastingvoordeel te behalen. Het gaat om transacties waarbij een partij (tijdelijk) juridisch gerechtigd wordt gemaakt tot dividenden, met als doel het verminderen of verrekenen van dividendbelasting. De juridische eigendom van de aandelen (dat wil zeggen de eigendom op basis van het civiele recht) wordt tijdelijk overgedragen aan een ander, terwijl het economische belang achterblijft bij de oorspronkelijke, vaak buitenlandse, aandeelhouder. De reden waarom een dergelijke overdracht plaatsvindt, is dat degene bij wie het economische belang achterblijft, geen (of minder) recht op vermindering of verrekening van dividendbelasting heeft, terwijl degene aan wie de juridische eigendom wordt overgedragen dat recht wel heeft. Dividendstripping onderscheidt zich van ‘normale’ effectentransacties waarbij de juridische eigendom van, en het economische belang bij, effecten gezamenlijk worden overgedragen.

Dividendstripping: het ‘Engelse marketmaker’-arrest

Een bekend voorbeeld van dividendstripping is het zogenoemde ‘Engelse marketmaker’-arrest uit 1994. In dit arrest was sprake van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die het bedrijf uitoefende van effectenmakelaar, en marketmaker was voor (onder andere) aandelen in een Nederlandse beursvennootschap. In 1985 kocht hij een aantal dividendbewijzen voor aandelen in deze beursvennootschap van een in Luxemburg gevestigde – en van belastingheffing vrijgestelde – beleggingsvennootschap. Op het moment van aankoop waren de dividenden wel al gedeclareerd, maar nog niet betaalbaar gesteld. De koopprijs bedroeg ongeveer 80% van de bruto nominale waarde van de te ontvangen dividenden.

De reden waarom partijen deze transacties waren aangegaan, was dat de Luxemburgse vennootschap geen aanspraak kon maken op teruggaaf of verrekening van de Nederlandse dividendbelasting die indertijd 25% bedroeg. Op grond van het op dat moment geldende belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk kon de Engelse marktmaker verzoeken om een teruggave van 10% Nederlandse dividendbelasting. In de verkoopprijs van de dividendbewijzen die de Luxemburgse vennootschap en de Engelse marktmaker waren overeengekomen, was onder meer verdisconteerd dat de Engelse marktmaker in Nederland zou kunnen verzoeken om restitutie van 10% Nederlandse dividendbelasting. De Nederlandse inspecteur betwistte deze teruggaaf met het argument dat de Engelse marktmaker niet de ‘uiteindelijke gerechtigde’ was tot de dividenden. De Hoge Raad oordeelde echter dat de Engelse marktmaker door de aankoop eigenaar was geworden van de dividendbewijzen, waardoor hij vrijelijk kon beschikken over de dividendbewijzen en de latere dividenduitkeringen. Verder was van belang dat de marketmaker bij het inwisselen van de dividendbewijzen niet optrad als zaakwaarnemer of lasthebber van de Luxemburgse vennootschap, aldus de Hoge Raad.

Mede naar aanleiding van het ‘Engelse marketmaker’-arrest heeft de wetgever in 2001 wettelijke maatregelen getroffen tegen dividendstripping. Zoals hiervoor beschreven, is kenmerkend voor dividendstripping dat degene die (al dan niet tijdelijk) juridisch gerechtigd is tot de dividenden, meer recht heeft op vermindering of verrekening van de op deze dividenden drukkende dividendbelasting dan degene bij wie het economische belang bij de onderliggende aandelen is achtergebleven. De wettelijke antimisbruikbepaling die met ingang van 1 januari 2001 in de inkomsten- en vennootschapsbelasting is opgenomen, houdt in dat de verrekening of teruggaaf van dividendbelasting wordt geweigerd als degene die het dividend heeft ontvangen, niet de uiteindelijke gerechtigde is tot dat dividend. Ook in de dividendbelasting is een wettelijke antimisbruikbepaling opgenomen: de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting wordt geweigerd als degene aan wie het dividend is uitgekeerd (in de woorden van de wet op de dividendbelasting: de opbrengstgerechtigde), niet de uiteindelijke gerechtigde is tot dat dividend.

In de praktijk is gebleken dat dividendstripping binnen de toenmalige wettelijke mogelijkheden niet altijd adequaat kon worden bestreden, ondanks de in 2001 geïntroduceerde antimisbruikwetgeving. Zo rustte op de inspecteur de (zware) bewijslast dat er sprake is van dividendstripping, terwijl de complexiteit van de geconstateerde gevallen in die jaren alleen maar was toegenomen. De wetgever vond het ongewenst als het mogelijk zou blijven om door middel van dividendstripping geen of minder dividendbelasting te betalen dan hij had bedoeld. Om die reden bevat de Wet Overige fiscale maatregelen 2024 (OFM 2024), waarvan het wetsvoorstel op Prinsjesdag 2023 is ingediend, drie maatregelen om dividendstripping beter te kunnen bestrijden. 

Aanpassing verdeling bewijslast

In de eerste plaats werd de bewijslastverdeling aangepast. Vóór 2024 rustte de bewijslast dat de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijke gerechtigde is, op de inspecteur. Op 1 januari 2024 wijzigde de bewijslastverdeling: degene die een beroep doet op een tegemoetkoming (dat wil zeggen een vermindering, verrekening of teruggaaf van dividendbelasting, of de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting) moet niet alleen de feiten stellen en bij betwisting door de inspecteur aannemelijk maken dat hij of zij aanspraak maakt op deze tegemoetkoming, maar ook de feiten stellen en bij betwisting door de inspecteur aannemelijk maken dat hij of zij de uiteindelijke gerechtigde tot het dividend is. Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel OFM 2024 zijn voor de uitleg van het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ het OESO-Modelverdrag, het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie van belang.

Samenstel van transacties

De tweede maatregel hield een nadere invulling in van het door de wet gehanteerde begrip ‘samenstel van transacties’. Om opsplitsing van belangen binnen concernverband en verhulling over de landsgrenzen heen te voorkomen, worden transacties die zijn aangegaan door een met de belastingplichtige of opbrengstgerechtigde verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon toegerekend aan de belastingplichtige, respectievelijk de opbrengstgerechtigde. Het gevolg van de maatregel is dat op concernniveau wordt beoordeeld of er sprake is van een ‘samenstel van transacties’ gericht op het verminderen van dividendbelasting.

Codificatie registratiedatum of ‘record datum’

De derde maatregel heeft betrekking op aandelen die worden verhandeld op een gereglementeerde markt (zoals een effectenbeurs). Vóór de wetswijziging van 2024 bepaalde een ministerieel besluit dat voor het antwoord op de vraag wie gerechtigd is tot het dividend, en daarmee een recht heeft op een vermindering, verrekening of teruggaaf van dividendbelasting, wordt aangesloten bij de zogenoemde registratiedatum of ‘record datum’. De registratiedatum of ‘record datum’ is de datum waarop aan het einde van de werkdag door de financiële instelling de posities worden vastgesteld, en op basis van de aandelendepots van cliënten wordt bepaald wie recht heeft op het dividend. Met ingang van 1 januari 2024 is dit voorschrift wettelijk verankerd in de Wet op de Dividendbelasting 1965.

Dertig jaar na het ‘Engelse marketmaker’-arrest heeft de Hoge Raad opnieuw geoordeeld over een reeks transacties die waren aangegaan om dividendbelasting te besparen (HR 19 januari 2024, BNB 2024/36). De belanghebbende in deze zaak is een in Nederland gevestigde BV (X BV) die deel uitmaakt van een internationaal bankenconcern. Zij heeft aandelen in Nederlandse beursgenoteerde (AEX) fondsen verkregen, en deze vervolgens uitgeleend aan haar indirecte moedervennootschap (D Plc) die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. In dit verband zijn de AEX-aandelen overgeboekt van het effectendepot van X BV bij een Franse bank/bewaarder naar het effectendepot van D Plc bij dezelfde Franse bank/bewaarder.

Op de AEX-aandelen zijn dividenden uitgekeerd waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Telkens vlak vóór het moment van zo’n dividenduitkering loste D Plc elke aandelenlening af; zij plaatste daartoe de AEX-aandelen weer in het Franse effectendepot van X BV. De bank/bewaarder boekte vervolgens het uitgekeerde dividend op de rekening van X BV. Korte tijd na de dividenduitkering werd opnieuw de uitlening van dezelfde soort en hoeveelheid aandelen door X BV aan de D Plc geadministreerd; D Plc liet daartoe die aandelen weer plaatsen in haar eigen effectendepot.

X BV heeft de door haar ontvangen dividenden als baten tot haar winst gerekend en in haar aangifte vennootschapsbelasting verantwoord. Vervolgens heeft X BV de op die dividenden ingehouden dividendbelasting verrekend met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. De inspecteur heeft die verrekening geweigerd omdat volgens hem X BV op het moment van de dividenduitkeringen noch de opbrengstgerechtigde, noch de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden was. Volgens de inspecteur was niet X BV maar D Plc op die momenten de juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen, en deed zich de situatie voor zoals deze door de wetgever was bedoeld in de in 2001 geïntroduceerde wettelijke maatregel tegen dividendstripping.

Onder verwijzing naar het ‘Engelse marketmaker’-arrest stelt de Hoge Raad voorop dat de aandeelhouder als rechtstreeks gerechtigde in beginsel ook als de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend wordt aangemerkt als hij vrijelijk daarover kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Op dit beginsel wordt een uitzondering gemaakt door de in 2001 geïntroduceerde wettelijke maatregel tegen dividendstripping in (onder meer) de Wet op de Dividendbelasting 1965.

Anders dan Gerechtshof Amsterdam, komt de Hoge Raad echter tot het oordeel dat deze wettelijke maatregel een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de aandeelhouder als rechtstreeks gerechtigde die vrijelijk over de dividenden kan beschikken en niet optreedt als zaakwaarnemer of lasthebber, toch niet de uiteindelijk gerechtigde is. In alle andere gevallen die niet onder de omschreven uitzonderingssituatie vallen, kan de aandeelhouder ondanks deze maatregel toch de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde hebben. De Hoge Raad baseert zijn oordeel op de wetsgeschiedenis van de desbetreffende bepalingen. Daaruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die beperkt is tot evidente gevallen van dividendstripping. De wetgever heeft ermee volstaan de situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde in elk geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever het weliswaar aan de rechter willen laten om het begrip uiteindelijk gerechtigde nader in te vullen, maar uit de wetsgeschiedenis kan niet worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden de wetgever daarbij heeft gedacht. De Hoge Raad verwijst de zaak daarom naar Gerechtshof Den Haag om opnieuw te onderzoeken of X BV op het moment van uitkering van de dividenden als houder van de AEX-aandelen civielrechtelijk gerechtigd was tot die dividenden. Een complicerende factor daarbij is, dat het verwijzingshof volgens de Hoge Raad naar Frans goederenrecht moet beoordelen of X BV, telkens op het moment waarop dividenden op de AEX-aandelen werden uitgekeerd, kon gelden als houder van die aandelen zodat X BV op die grond als opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt. Als vervolgens blijkt dat X BV vrijelijk over die dividenden kon beschikken, heeft zij de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde.

Naar aanleiding van het arrest van 19 januari 2024 heeft het Tweede Kamerlid Idsinga (NSC) op 22 januari 2024 schriftelijk vragen gesteld over de gevolgen van het arrest en de toekomstige aanpak van dividendstripping. Een aantal vragen heeft betrekking op het versnellen van (het onderzoek naar) de vervolgaanpak van dividendstripping.

De antwoorden van de staatsecretaris van Financiën sluiten aan bij diens uitlatingen tijdens de parlementaire behandeling van de wet OFM 2024. De staatssecretaris had al nader onderzoek toegezegd, aangegeven uit welke onderdelen dit onderzoek bestaat en toegezegd dat de Kamer in het voorjaar van 2025 de uitkomsten van dit onderzoek zal ontvangen. Daarbij heeft hij benadrukt dat het onderzoek naar alternatieve maatregelen zeer complex en technisch is, en dat het onderzoek om die reden tijd kost. Een gedegen aanpak van dividendstripping vergt dat de tijd wordt genomen om zorgvuldig onderzoek te doen naar effectieve vervolgmaatregelen, aldus de staatssecretaris. Tot slot gaf de staatssecretaris aan dat de Belastingdienst op dit moment betrokken is bij zes lopende procedures over dividendstripping. Het potentiële financiële belang van deze procedures is 241 miljoen euro aan belasting.

Tot slot moet worden opgemerkt dat binnen EU-verband geprobeerd wordt de dividendstrippingproblematiek te adresseren met een EU-breed gecoördineerd regulerings- en governancemechanisme. Op 10 december 2024 nam de Europese Raad de zogeheten FASTER-richtlijn aan, de EU-richtlijn betreffende een snellere en veiligere vermindering van te veel ingehouden bronbelasting (Faster and Safer Relief of Excess Withholding Taxes). Deze richtlijn organiseert per 1 januari 2030 de administratieve verantwoordelijkheden rondom de vermindering en teruggaaf van bronbelastingen op opbrengsten uit effectenbeleggingen in de handen van de financiële dienstverleners waar de belastingplichtige effectenbezitters hun effectenrekeningen aanhouden. De effectiviteit van de richtlijn zal in 2032 worden geëvalueerd. Over de werking van de richtlijn berichtten Pauline Jonker, Rosanna Schakel en Jaap Oorsprong in hun bijdrage getiteld Inzicht in de Europese FASTER-richtlijn.